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Bem vindo! Este blog tem por fim compartilhar notícias que, talvez, podem ser interessantes aos leitores. Sem tomar partido algum, a intenção aqui é meramente repassar informes sobre assuntos diversos veiculados na mídia, dentro do princípio de auxiliar com oportunidade. Cabe a cada qual, no uso do bom juízo e senso crítico, investigar a fonte e a veracidade das postagens. Os artigos aqui postados foram compilados da "internet" e não refletem necessariamente as ideias ou opiniões deste blogueiro. "Examinai tudo. Retende o bem (Ts 5:21)."



segunda-feira, 21 de novembro de 2011

FATD E O DEVIDO PROCESSO LEGAL



                            Senhores, o assunto em tela trata do famigerado e desarrazoado Formulário de Apuração de Transgressão Disciplinar, conhecido pelas iniciais  FATD. Creio que quem é militar, seja do Exército ou das Polícias Militares dos estados da Federação, sabe muito bem que nesse tipo de  processo não há lisura nem  isenção. 


                        O FATD, como todos sabem, teoricamente, é um processo administrativo disciplinar utilizado na caserna com o fito de apurar indícios de transgressão disciplinar militar. Ocorre que esse tipo de processo não cumpre o fim a que se destina, obviamente, quando não precedido de sindicância (Portaria nº 202-Cmt Ex, de 26 Abr 00). Esta, sim, ao menos, segue o rito de um processo regular juridicamente razoável, porquanto, obedece  aos princípios do Direito, sobretudo, o Administrativo. 


Sabe-se que o FATD é um processo iniciado, promovido e julgado pela própria autoridade coatora, interessada no seu desfecho em favor da administração. Não há como negar, à vista dos Anexos IV, V e VI do Decreto Presidencial nº 4.346, de 26 Ago 02 (Regulamento Disciplinar do Exército), que o referido formulário é parcial, suspeito, mutilado, tendencioso e presta-se unicamente como mera peça figurativa que visa tão-somente dar contornos legais a um sistema punitivo inquinado de vícios de legalidade. Ademais, ressalte-se que esse tipo de processo consiste em apenas preencher um sumaríssimo formulário, o que fere o pleno exercício do direito ao contraditório à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes, como pretendo demonstrar  nos argumentos a seguir.

Senhores, evidentemente que um chefe, seguro de que tem o poder de acusar, julgar e condenar os seus subordinados, a seu talante, poderá manipulá-los, possivelmente assediando-os quando bem lhe convier, ou poderá direcionar o resultado de um processo administrativo disciplinar de acordo com os seus interesses, em prejuízo do acusado, à conta de que está usando da discricionariedade em prol da administração da qual é agente; pois, a seu ver, apostando na inércia, seja por covardia, egoísmo ou medo, dos que lhe são hierarquicamente inferiores, quem iria impedi-lo?


              Pela simples análise de um processo administrativo disciplinar da natureza do FATD, bem como pela observância das normas legais prescritas nos incisos II, XXXVII, LIV, LV, LVI, LVII e LXXIV, do Art 5º, Art 37, Art 133 e 134 da Constituição Federal; na Lei Federal nº 9.784/99; na Lei Federal nº 8.906/94; na Lei Federal nº 1.060/50; na Lei Federal nº 7.510/86; na Portaria do Comandante do Exército nº 202, de 26 Abr 00 (Instruções Gerais para Elaboração de Sindicância) e nos incisos VI, XV e XIX do Art 113 da Portaria nº 816 do Comandante do Exército, de 19 Dez 03, resta claro que nessa espécie de processo acusatório e punitivo não há por parte da autoridade processante e coatora obediência aos ditames legais e às formalidades a que estão sujeitos os processos administrativos disciplinares, previstas na legislação atinente ao assunto, conforme será exaustivamente comprovado no decorrer desta exposição. 

Senhores, de acordo com o Art 14 do Decreto Presidencial Nr 4.346, de 26 de agosto de 2002 (Regulamento Disciplinar do Exército):

"Transgressão disciplinar é toda ação praticada pelo militar contrária aos preceitos estatuídos no ordenamento jurídico pátrio ofensiva à etica, aos deveres e às obrigações militares, mesmo na sua manifestação elementar e simples, ou, ainda, que afete a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro da classe." (grifo do autor)

Nesse diapasão, se um militar for acusado de ter cometido transgressão disciplinar, forçoso será que a autoridade competente para processá-lo instaure um regular processo administrativo para apurar se de fato o militar arrolado praticou tal ação.

Da análise de um Processo dessa espécie, verifica-se a existência de irrefutáveis evidências de que os fatos não são devidamente apurados consoante a norma legal, porquanto a autoridade iniciadora, condutora e coatora não se cerca dos cuidados e procedimentos que se exigem de um processo administrativo dessa natureza, contrariando, por conseguinte, o próprio do Decreto Presidencial Nr 4.346, de 26 de agosto de 2002 (Regulamento Disciplinar do Exército), que no seu Art 35, reza, verbis: 

"O julgamento e a aplicação da punição disciplinar devem ser feitos com justiça, serenidade e imparcialidade, para que o punido fique consciente e convicto de que ela se inspira no cumprimento exclusivo do dever, na preservação da disciplina e que tem em vista o benefício educativo do punido e da coletividade". (grifo do autor)

Ora, de que forma se nos apresenta razoável a devida apuração de fatos que indicam que houve cometimento de alguma infração? Vê-se que num processo dessa jaez não se emprega os procedimentos adequados, nos moldes da sindicância, que em seu Art. 2º e o Art. 3º da Portaria do Comandante do Exército nº 202, de 26 Abr 00, respectivamente, rezam, in verbis: 

"A autoridade que tiver ciência de irregularidade é obrigada a adotar as medidas necessárias para a sua apuração, mediante sindicância; "A sindicância será instaurada mediante portaria da autoridade competente, publicada em boletim interno (BI) da Organização Militar (OM)". (grifo do autor)

Nesse sentido, assevera o Tenente Coronel Joilson Fernandes de Gouveia, Bacharel em Direito:

"(...) Deve-se sempre apurar regularmente a falta disciplinar, sob pena de nulidade, face ao disposto no Art. 5º, LV, CF/88, que assegura aos acusados em geral o contraditório e ampla defesa com todos os meios e recursos a ela inerentes, notadamente se se tratar de sanção restritiva da liberdade de locomoção (prisão/detenção) do transgressor, consoante escólio de Diógenes Gasparini que assim leciona:|...| à vista do que prescreve o inc. LV do Art. 5º da Constituição Federal (...) sempre que se tiver um servidor acusado de infração, o processo administrativo disciplinar é obrigatório, pois só nessa espécie de processo podem realizar-se, efetivamente, essas garantias constitucionais. (Habeas Corpus e Mandado de Segurança Disciplinares-monografia)"

Segundo ensinamento de José dos Santos Carvalho Filho:

"A deflagração do processo administrativo se dá com a instauração, normalmente formalizada por portaria. O ato de instauração, deve conter todos os elementos relativos à infração funcional, como o servidor acusado, a época em que ocorreu e tudo o que possa permitir o direito de ampla defesa por parte do acusado" (Manual de Direito Administrativo, cit, p. 564-5)

Ainda, consoante ensinamento do ilustre jurista R. Friede:

"Quando uma infração é praticada no âmbito da administração, é absolutamente necessário apurá-la, como garantia para o servidor e também para a administração. O procedimento tem que ser formal para permitir ao autor do fato o exercício do direito de ampla defesa, procurando eximir-se da acusação a ele oferecida. (...) A averiguação de faltas funcionais constitui em poder dever da administração. Não se pode conceber qualquer discricionariedade nessa atuação, porquanto o princípio da legalidade é de observância obrigatória para todos os órgãos administrativos."(Lições Objetivas de Direito Administrativo, 1999, São Paulo, Editora Saraiva, p. 320-321).

Outrossim, consoante assevera o jurista R. Friede, na correta visão de Cretella Júnior: 

"A sindicância é o meio sumário de que se utiliza a Administração Pública, no Brasil, para, sigilosa ou publicamente, com indiciados ou não, proceder à apuração de ocorrências anômalas no serviço público, os quais, confirmados, fornecerão elementos concretos para a imediata, abertura de Processo Administrativo contra funcionário responsável (Lições Objetivas de Direito Administrativo, R. Friede,1999, São Paulo, Editora Saraiva, pg 322)." 

Na Revista Prática Jurídica, José Carlos Gomes Pereira, em suas dissertações, afirma: 

"A sindicância tem por escopo levantar dados, investigar fatos e notícias sobre irregularidades. Após a sua conclusão, servirá de peça informativa ao processo administrativo disciplinar. Trata-se de rito solene, sujeito a formalidades específicas e tem por finalidade especial apurar o grau de envolvimento de pessoas nos fatos noticiados [...]. (Revista Prática Jurídica)."

Ora um Processo Administrativo Disciplinar (FATD) deflagrado contra um militar maior razão teria para se pautar nas regras gerais do processo, respeitando as suas fases, haja vista o seu caráter acusatório e punitivo, do contrário se tornaria irremediavelmente ilegal. Cabe asseverar que "A ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo,"(letra c, do parágrafo único, do Art 2º, da Lei Federal nº 4.717/65).

Ainda, como bem leciona o professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho, quanto a legalidade e outros princípios fundamentais exigidos pela nova ordem jurídica, verbis:

"Exige a Lei Magna que a Administração Pública Direta, Indireta e Fundacional paute sua atividade com obediência, dentre outros, dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. A doutrina do Direito Administrativo tem sido unânime na afirmação de que tais Princípios são inerentes à atividade administrativa, vedando aos agentes do Poder Público qualquer atuação deles divorciado." 

Sendo a parte mais frágil do sistema, os administrados tem no processo legal a garantia de que seus direitos não serão vilipendiados pela administração. Nesse sentido, a assertiva é da mestre em Direito Administrativo, Mônica Martins Toscano Simões, in verbis:

"O processo administrativo é instrumento de resguardo dos direitos dos administrados." (O Processo Administrativo e a Invalidação dos Atos Viciados. Malheiros, p.52)

À vista das peças que compõem um Processo Administrativo Disciplinar no âmbito do Exército (FATD), observa-se que não é dado ao militar acusado o direito ao devido processo legal. Ressalte-se, novamente, que o mero preenchimento de um formulário, elaborado e conduzido pela própria autoridade interessada no desfecho do processo em desfavor do militar arrolado, não constitui o pleno exercício do direito à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes. Indubitavelmente, um processo dessa jaez mostra-se parcial, suspeito, mutilado, tendencioso e presta-se unicamente como mera peça figurativa que visa tão-somente condenar, premeditadamente, o militar acusado. Não se mostram suficientes nem suprem a exigência legal o simples preenchimento de um formulário que na verdade não passa de um simulacro de legalidade.

Ademais, a autoridade coatora, interessada e também subscritora nesse tipo de processo (FATD) avoca cumulativamente as funções de acusar, processar e julgar o militar arrolado, sem o devido processo legal, aplicando desse modo o já repudiado processo inquisitivo, onde no período Absolutista, tais funções eram atribuídas a uma única pessoa. A propósito, sobre esse tipo de processo, encontramos na Revista Jus Vigilantibus, verbis:

O Processo é mais uma forma autodefensiva de administração da justiça do que um genuíno processo de apuração da verdade” (Mirabete); inexistem regras de igualdade e liberdade processuais; o processo é escrito e secreto; as funções de acusar, defender e julgar cabem ao Juiz; a confissão é elemento suficiente para condenações.

O réu é visto como mero objeto da persecução, motivo pelo qual as torturas eram freqüentemente admitidas como meio para se obter a confissão, rainha das provas. São traços básicos do processo inquisitivo: 1) a concentração das três funções, acusadora, defensora e julgadora, em mãos de uma só pessoa, o juiz; 2) o sigilo dos atos processuais; 3) a ausência de contraditório; 4) o procedimento escrito; 5) os Juízes eram permanentes e irrecusáveis; 6) as provas eram apreciadas segundo regras aritméticas e arbitrárias, em vez de processuais; 7) a confissão era elemento suficiente para condenação; e 8) era cabível apelação contra a sentença (9).

Segundo Jorge Figueiredo Dias, este tipo de sistema é típico de Estados Absolutistas(10). [ (9) Tourinho Filho, Fernando da Costa. Ob. Cit., pág 93; (10) Figueiredo Dias, Jorge. Direito processual penal, v. 1, p. 58 a 69.”

Outrossim, sobre o processo inquisitivo, encontramos na obra teoria geral do processo (18ª Edição), de Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, verbis:

"Mas, mesmo que possa haver nele (o processo), em tese, o exercício da defesa e do contraditório, sempre lhe faltaria elementos essenciais ao denominado devido processo legal, como a publicidade e a posição eqüidistante do juiz com relação às partes."

Ainda, dado o ensejo, à título de ilustração, encontramos na nossa história um exemplo emblemático de processo inquisitivo, a famosa Devassa, ordenada em junho de 1789 pelo então governador da capitania de Minas Gerais, Luís António Furtado de Castro do Rio de Mendonça e Faro, Visconde de Barbacena, a fim de apurar denúncias de conspiração contra a Coroa Portuguesa. A Devassa era à época um processo ou rito processual judicial estabelecido nas Ordenações do Reino, de natureza criminal, com características inquisitoriais, isto é, não assegurava o direito de defesa e de contraditório nos moldes conhecidos e utilizados atualmente. O julgador e o acusador se confundiam neste rito processual. Entretanto tinha regras claras e precisas estabelecidas nas ordenações e sempre terminava com uma sentença do juiz ou tribunal. Os autos desse processo eram denominados de autos de devassa.

Senhores, no caso do FATD o militar arrolado é processado, julgado e punido, sem que a autoridade coatora observe as formalidades legais essenciais ao ato administrativo disciplinar. Essas formalidades devem ser conduzidas por agente da administração que, no processo, não esteja diretamente interessado no desfecho da questão em  favor de qualquer das partes; todos os procedimentos formais devem ser reduzidos a termo escrito para que passem de fato a existir no mundo jurídico e a ter valor legal, o que não ocorre no caso em apreciação. Como se trata de matéria considerada como transgressão disciplinar que pode redundar inclusive em pena detenção ou prisão, há que ser oportunizado ao militar acusado a mais ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes. 

É consabido que o nosso Ordenamento Jurídico é o sustentáculo do Estado Democrático de Direito e ao qual toda e qualquer pessoa, física ou jurídica, deve submeter-se, obviamente, sobretudo as Forças Armadas, um dos seus baluartes. 

Segundo ensinamentos do professor Gilberto Vieira Cotrim: 

"No Brasil existem inúmeras normas jurídicas regulando os mais diversos setores do Direito. Para que não haja contradição entre essas normas, é preciso que elas obedeçam a um sistema hierarquicamente organizado. Esse sistema recebe o nome de Ordenamento Jurídico. Podemos situar as normas do Ordenamento Jurídico em diferentes graus de hierarquia. Esses graus podem ser representados sob a forma de uma ‘pirâmide de normas’. No alto dessa pirâmide encontramos as normas Constitucionais, isto é, as normas que pertencem à Constituição Federal. Abaixo das normas Constitucionais, encontramos normas hierarquicamente inferiores que devem obedecer aos princípios estabelecidos pela Constituição. 1. Normas Constitucionais: São os princípios estabelecidos na Constituição Federal. 2. Normas Complementares: São as leis que complementam as normas Constitucionais. São previstas na própria Constituição. 3. Normas Ordinárias: São as normas elaboradas pelo Poder Legislativo. Exemplo: Código Civil, Código Penal, Código Comercial, etc. 4. Normas Regulamentares: São os regulamentos estabelecidos pelas autoridades administrativas. Exemplo: Decretos, Portarias, etc." (Direito e Legislação, introdução ao Direito, Gilberto Vieira Cotrim, Editora Saraiva, p. 23 e 24).

Não se pode olvidar que os processos administrativos devem nortear-se pelos mesmos princípios estabelecidos nas Leis que integram a nossa "Pirâmide de Normas", sob pena de se lesar o postulado genérico do devido processo legal, consolidado em nossa Carta Magna, LV, Art 5º, e de se incorrer em incoerências aberrantes que ferem a dignidade da lídima justiça. 

Como bem discorre, a esse respeito, o jurista R Friede: 

"O Direito Administrativo se relaciona com todos os ramos do Direito Público Interno, mas também se relaciona com outros ramos, como o Direito Privado." (Lições objetivas de Direito Administrativo, Editora Saraiva, 1999, p. 7).

Na relação do Direito Administrativo com o Direito Processual (Civil e Penal), R. Friede, sustenta: 

"O Direito administrativo mantém de forma inegável, intercâmbio de princípios aplicáveis a ambas as disciplinas em suas respectivas regulamentações." (ibidem)

Outrossim, o ilustre jurista assevera:

"(...) A chamada jurisdição administrativa se serve de princípios tipicamente processuais para nortear o julgamento de seus recursos. A Constituição de 1988, dispondo sobre o processo, definiu normas tanto para o órbita judicial quanto para a órbita administrativa. Exemplo principal é o Art 5º, LV, que assegurou no processo administrativo, o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Os incisos LIII, LIV e LVI também podem ser aplicáveis ao denominado processo administrativo." (ibidem, p. 10). 

Resta que obedecer aos princípios legais estabelecidos no nosso ordenamento jurídico pátrio é condição sine qua non de validade de qualquer processo administrativo. E o Processo Administrativo Disciplinar adotado no âmbito do Exército não obedece a ordem jurídica respeitante ao devido processo legal

Tem-se que a mera afirmação de uma autoridade coatora de que um acusado transgrediu a disciplina e que deve ser punido à luz do regulamento, rechaçando sem cerimônias as suas alegações de defesa ou considerando indiferente se este as apresentou ou não, espezinhando os direitos e garantias fundamentais e punindo seus comandados, a seu talante, sem observar as formalidades essenciais ao ato disciplinar, não mais pode ser admitida atualmente, face ao disposto nos incisos II, XXXVII, LIV, LV, e LVII, do Art 5º, Art 37 e Art 133 da Constituição Federal de 1988. 

É consabido que a parte arrolada, como acusado, em processo administrativo disciplinar deve ter ciência e acompanhar todos os atos processuais, inclusive, devendo ser informado, mediante decisão fundamentada, das razões do eventual não-acolhimento de suas alegações de defesa pela autoridade coatora. O que não ocorre no âmbito do Exército, onde a autoridade coatora, na condução e julgamento dos Processos Admistrativo Disciplinar (FATD), limita-se apenas a afirmar por escrito no próprio Formulário de Apuração de Transgressão Disciplinar que discorda das alegações de defesa apresentadas pelo acusado e que por isso este deve ser punido à luz do Regulamento Disciplinar do Exército, sem notificar o acusado dos atos do processos e sem fundamentar por escrito as razões de sua decisão, o que contraria claramente os incisos I e VII do Parágrafo único do Art. 2º da Lei nº 9.784/99, num claro desrespeito às disposições legais e aos direitos de seus subordinados. Senão, vejamos: 

Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999:

"Art. 2º (...)Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (…)

VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; (…)

Art. 28. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse." 

A doutrina jurídica dos mais conceituados mestres em Direito é unânime:

"O princípio da publicidade requer transparência absoluta dos julgamentos, exige, como corolário, a fundamentação das decisões. Por esse princípio as sessões secretas de julgamento não mais pode ser admitida pela legislação infraconstitucional, o que se traduz no direito das partes de terem ciência e vista aos atos processuais e a terem de forma expressa e fundamentada as razões da decisão da autoridade julgadora."

O que não é observado pela autoridade coatora no âmbito do Exército, que nos processos por ela iniciados, conduzidos e sumariamente julgados a "portas fechadas", deixa de efetuar os seguintes procedimentos: publicação da instauração do processo; designação do agente responsável pela apuração dos fatos; reduçao a termo as inquirições dos envolvidos nos fatos; comunicação dos atos processuais ao autor; fundamentação das razões do não acolhimento das alegações de defesa do autor; entre outras irregularidades.

Ora, não se apresenta razoável a autoridade militar coatora dispensar formalidades essenciais ao ato disciplinar, prescritas na nossa ordem jurídica, à conta de que cabe à autoridade, no uso do poder discricionário, arbitrar a esse respeito.

A propósito do assunto, vejamos aqui um trecho da lavra do Dr Paulo Tadeu Rodrigues Rosa, juiz-auditor da Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, in verbis:

Preleciona Hely Lopes Meirelles que discricionariedade não se confunde com poder arbitrário, sendo liberdade de ação dentro dos limites permitidos em lei.”

Outrossim, consoante afirma o ilustre Antonio Pereira Duarte, buscando apoio em Celso Antônio Bandeira de Melo:

|...| assim como ao Judiciário compete fulminar todo comportamento ilegítimo da administração que apareça como frontal violação a ordem jurídica, compete-lhe, igualmente, fulminar qualquer comportamento administrativo que, a pretexto de exercer apreciação ou decisão discricionária, ultrapassar as fronteiras dela, isto é, desbordar os limites de liberdade que lhe assistam, violando, por tal modo, os ditames normativos que assinalam os confins da liberdade discricionária.”

Apoiando-se no poder discricionário, a pretexto de defender a hierarquia e a disciplina militares, não tem a autoridade coatora legitimidade para atuar como interessado num processo administrativo disciplinar, pois, a mesma autoridade, acusando, elaborando o processo, investigando e julgando, quebraria absolutamente a imparcialidade e a impessoalidade, dando margem para a sua suspeição e o seu impedimento.

A Administração Militar, pautando-se nos princípios da legalidade, razoabilidade, moralidade, ampla defesa, contraditório e segurança jurídica, como reza o Art 2º da Lei Federal nº 9.784, de 29 Jan de 99, deve garantir aos seus administrados o processo legal, devido, lídimo, decente, escrito, ético e, sobretudo, imparcial. Ora, para que seja assegurado ao militar acusado de cometimento de transgressão disciplinar o direito a um processo legal, imparcial, a autoridade que o está processando deve ser imparcial, objetiva, sem ânimo preconcebido e sem animosidades ou interesses parciais, o que não ocorre no caso em questão, onde a autoridade coatora é a mesma que inicia o processo, promove a acusação e julga o acusado, sendo a autoridade a primeira interessada no desfecho da questão em desfavor do requerente. Isso é inadmissível!

Ainda, de acordo com a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999,verbis:


"Art. 2º (…) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; (...) Art. 28. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse."


Discorre o ilustre Advogado Mauro Gomes de Mattos, na Revista de Informação Legislativa, verbis:


"O direito administrativo é uma ciência nova que, a partir do surgimento da Monarquia Absoluta, em meados do século XVII, aos finais do século XVIII, notabilizou-se pela centralização do poder real, que representava a lei suprema (L'État c'est moi), verificando-se total enfraquecimento da nobreza e ascensão da burguesia. O tema vigorante era The King can do not wrong, onde imperava a idéia da irresponsabilidade do Estado Absoluto, não sendo possível imaginar qualquer tipo de questionamento judicial contra a Coroa.


Após a Declaração dos 'Direitos do Homem e do Cidadão', o direito administrativo floresceu, ou seja, passou a conviver com o Estado de Direito (Rechtsstaat), deixando de ser atrelado à preponderância 'de la policia' (Polizeistaat), onde a vontade do Rei (Estado) era a lei.(...)


No campo público, a Administração se submete aos preceitos emanados pela lei, deixando de possuir poder discricionário que não seja embasado em comando legal.


Em razão dessa evolução, os servidores públicos civis e militares foram agraciados com os comandos constitucionais que obrigaram que o Executivo e o Legislativo editassem novas regras, capazes de refletirem o 'espírito' das mudanças. (...)


Em todo processo e procedimento interno, por mais sumária que tenha de ser a apuração, está presente a garantia de defesa, corolário do dogma constitucional do devido processo legal, sempre com o intuito de evitar-se o cometimento de injustiças ou perseguições."


Outrossim, Sérgio Ferraz, ao prefaciar o “Processo Administrativo e suas espécies" (Forense, 1997), assevera, verbis:


"A temática do processo administrativo, aliás, ganhou notável projeção, a partir da redação dada pelo constituinte, em 1988, ao inciso LV do art. 5º da nossa Lei Magna. Como se sabe, ao aludido preceito ao processo administrativo foram estendidas as garantias antes reservadas apenas ao processo judicial. Vemos no processo administrativo, com plenas e amplas garantias de intervenção e atuação dos administrados, verdadeiras pedra-de-toque na história, mesmo, do Estado brasileiro. Sem um processo administrativo dessa jaez, não há Estado de Direito, inexiste Democracia. (...)"


Ainda, conforme ensinamento do ilustre publicista Hely Lopes Meirelles:


"No direito público o que há de menos relevante é a vontade do administrador. Seus desejos, suas ambições, seus programas, seus atos não têm eficácia administrativa, nem validade jurídica, se não estiverem alicerçados no direito e na lei. Não é a chancela da autoridade que valida o ato e o torna respeitável e obrigatório. É a legalidade a pedra de toque de todo ato administrativo" (in Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: RT, p. 156).


O Ilustre Professor da Faculdade de Direito da UFBA, Lafayette Pondé, assim discorre a esse respeito na "Revista de Informação Legislativa", verbis:


"A discricionalidade é prerrogativa do poder administrativo: não está sujeita, pois, ao controle judiciário, a menos que seu exercício seja ilegal. Se o ato da autoridade administrativa é uma escolha legalmente fundada, não há como o juiz interfira ou controle seu exercício.(...)


controle de legalidade incide sobre os elementos constitutivos do ato administrativo – a competência, o motivo ou causa, a forma, o objeto, o fim. Em princípio, o controle de mérito somente ocorre em relação a atos discricionários: o conteúdo dos atos vinculados é inteiramente fixado pela lei.(...)


No direito administrativo, o mérito opõe-se à legalidade: é o resultado prático do ato administrativo, o objetivo a ser por ele provido. É a conveniência, a oportunidade da ação administrativa: a correlação entre este e o seu efeito final, o resultado efetivo da ação administrativa.


O controle de mérito opõe-se ao controle de legalidade. O vício do mérito pode induzir a vício de legalidade. Este comporta controle judicial, aquele não (STF. R. Dir. Adm., p. 183, n. 84; 190 p. 147; 2, 684; R. Trim. Jur. n. 68, p. 664; R. Serv. Publ., v. 3, n. 4, p. 100, 1944).


O vício de mérito pode induzir ilegalidade: por exemplo, medida policial intempestiva, ou omissa, ou – de qualquer modo – não estritamente necessária à manutenção da ordem pública. Em outras palavras, o vício de mérito somente pode ocorrer nos atos discricionários. O mérito consiste na oportunidade e conveniência do ato em relação ao seu efeito ou resultado prático, independente de qualquer valoração jurídica. Se houver um erro nessa estimativa, haverá vício de mérito; se um erro na sua construção jurídica, vício de legalidade; ou, em outros termos: "a oportunidade consiste em decidir se convém agir e como agir, ou não agir, haja ou não uma regulamentação jurídica" (ch. ERISMANN. Cours. Dr. Adm. 1983. v. 2, p. 282, 667 e segs.).


O vício de mérito que implique erro de ordem jurídica possibilita o controle de legalidade: 'as duas noções não se confundem nem se opõem: ‘a apreciação de legalidade e a de oportunidade podem ser concomitantes. O juiz, ao examinar a regularidade da decisão administrativa, pode, ao mesmo tempo, apreciar a sua oportunidade’ (DUBISSON, M. La distinction entre Ia legalité et l’opportunité.... 1958, p. 59 e segs.).


Observe-se ainda que o vício de mérito somente ocorre em relação aos atos discricionários. Todavia, repita-se que não há ato discricionário por natureza, ou categoria específica. Um ato administrativo pode ser discricionário, ou não, conforme a lei que regule a relação ou situação dele resultante. É um elemento circunstancial. Não existe ato discricionário como categoria específica de ato administrativo. Tampouco existe ato revogável, ou ato irrevogável, por natureza. Poder discricionário não é arbítrio pessoal da autoridade. Jamais é possível, legalmente, arbítrio pessoal: haverá sempre uma vinculação legal do ato administrativo à competência do seu autor, assim como à qualificação do seu motivo, do seu objetivo e do fim de interesse público a que ele deva prover."


O próprio Regulamento Disciplinar do Exército, em seu Art 35, reza que o julgamento e a aplicação da punição disciplinar devem ser feitos com justiça.” Espera-se que o termo justiça, então empregado, não seja um vocábulo que represente a idéia de uma justiça de exceção, porquanto não existe essa figura jurídica no nosso Ordenamento; ao contrário, o inciso XXXVII do Art 5º da Constituição Federal, prescreve que “não haverá juízo ou tribunal de exceção. Inadmissível seria considerar, que sendo um vocábulo componente da nossa Língua, venha a representar uma outra coisa que não fosse a idéia da essência do seu sentido verdadeiro, “dar a cada um aquilo que é seu. E, juridicamente, com relação aos direitos fundamentais do cidadão brasileiro, sem exceção, num sentido amplo, o que é de cada um e de todos, sem exceção, está insculpido na nossa Constituição Federal. A palavra justiça não representa apenas um simples vernáculo lingüístico. O seu conceito exprime, sobretudo, um princípio moral, universal e atemporal da dignidade humana. Princípio que transcende o tempo, o lugar e as etnias. Intrínseco aos homens de boa fé, que sabem que as pessoas não são meios, mas, fins. Negar isso, é negar a si mesmo, é negar a seus próprios entes.
E nesse diapasão, é de se perquirir acerca do conceito de justiça. Sobre esse tema, afirma o ilustre publicista Miguel Reale, verbis:


"O valor próprio do direito é, pois, a Justiça – ao entendida como simples relação extrínseca ou formal, aritmética ou geométrica, dos atos humanos, mas sim como a unidade concreta desses atos, de modo a constituírem um bem intersubjetivo ou, melhor, o bem comum." (Reale, Miguel. Filosofia do Direito. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 272)


Para o filósofo do Direito, Chaim Perelmam:


"A justiça de um ato consiste na igualdade de tratamento que ele reserva a todos os membros de uma mesma categoria essencial. Essa igualdade resulta, por sua vez, da regularidade do ato, do fato de que coincide com uma conseqüência de uma determinada regra de justiça" (Perelman, Chaim. Ética e Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 66-67)


Outrossim, na enciclopédia virtual Wikipédia encontramos que:


"O termo diz respeito à igualdade de todos os cidadãos. É o principio básico de um acordo que objetiva manter a ordem social através da preservação dos direitos em sua forma legal (constitucionalidade das leis) ou na sua aplicação a casos específicos (litígio). Sua ordem máxima, representada em Roma por uma estátua, com olhos vendados, visa seus valores máximos onde ‘todos são iguais perante a lei’ e ‘todos têm iguais garantias legais’, ou ainda, ‘todos têm iguais direitos’. A justiça deve buscar a igualdade entre os cidadãos."


Ainda, segundo assevera o livre-docente da UFES, João Baptista Herkenhoff, em sua dissertações no site Jus-Navigandi, verbis:


"No ensino clássico, a Justiça explicita-se de três maneiras fundamentais: como Justiça comutativa; como Justiça distributiva; como Justiça geral, social ou legal. A justiça comutativa exige que cada pessoa dê a outra o que lhe é devido. A Justiça distributiva manda que a sociedade dê a cada particular o bem que lhe é devido. A Justiça geral, social ou legal determina que as partes da sociedade dêem à comunidade o bem que lhe é devido."


Senhores, tem-se, ainda, que um processo da natureza do FATD, na prática, representa um juízo de exceção (XXXVII, Art 5º CF), porquanto nele não se segue as fases de um processo regular; admite-se como prova de autoria a simples declaração, ou confissão, por escrito, ou não, do acusado; nada é reduzido a termo escrito, com exceção, é claro, do próprio formulário (FATD); não há comunicação ao acusado de todos os atos do processo, nem dos seus direitos; não é comunicado ao acusado a razão do não-acolhimento de suas alegações de forma fundamentada; e, o que é pior, o processo é iniciado, conduzido e julgado pela própria autoridade coatora. Tudo isso, evidentemente, impede de modo absoluto um resultado justo e imparcial.

É consabido que o juizo de exceção é também instrumento de perseguição e aniquilamento daqueles que por infelicidade tornam-se vítimas das animosidades pessoais de alguma autoridade arbitrária. É nas ditaduras que se recorre à cuidadosa elaboração de processos premeditados para condenar de antemão um acusado desafeto ou “persona non grata”.

Aurélio Buarque de Holanda define"exceção", em seu Dicionário da Língua Portuguesa, como "desvio da regra, aquilo que se exclui da regra". Senhores, que essa exceção à nossa regra constitucional jamais prevaleça sobre os direitos e garantias individuais do cidadão brasileiro, conquistados a duras penas por nossos antepassados!!

A propósito, parafraseando o Tenente Coronel Joilson Fernandes de Gouveia, Bacharel em Direito, tais questões, a título de reflexão, guardadas as proporções, nos remetem a célebre obra de Césare Beccaria, Dos delitos e Das penas, quando, numa de suas passagens, alguém, diante de um certo prisioneiro acorrentado e em condições subumanas, dirigindo-se a uma certa autoridade que o acompanhava, pergunta: E este, o que ele fez?” Responde a autoridade: Não sabemos, ele ainda não confessou.”



Senhores, no nosso Ordenamento jurídico encontramos normas hierarquicamente superiores às normas regulamentares, versando sobre as situações em que o servidor ou a autoridade será considerada suspeita de parcialidade e em decorrência disso, impedida de atuar em processo judicial e/ou administrativo. Senão, vejamos:

O Código do Processo Penal Militar prevê quando o juiz estará impedido de exercer jurisdição, em seu Art 37, in verbis:

O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que: [...] d) ele próprio [...] for parte ou diretamente interessado;

Outrossim, em seu Art 38, encontramos, in verbis:

O juiz dar-se-á por suspeito e se o não fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes: [...] e) se tiver dado parte oficial do crime.

No Código de Processo Penal, encontramos, em seu Art 252, in verbis:

O Juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que: [...] II – ele próprio houver [...] servido como testemunha.

No Código do Processo Civil, encontramos em seu Art 134, in verbis:

É defeso ao juiz exercer suas funções no processo contencioso ou voluntário: I - de que for parte; II - em que interveio como mandatário da parte [...];

Ainda em seu Art 135, temos, in verbis:

Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando: V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.

A própria Lei que regula o Processo Administrativo no âmbito Federal, Lei Federal nº 9.784, de 29 Jan 99, aponta os casos em que o servidor ou a autoridade estará impedida de atuar em processo, no seu Art 18, in verbis:

É impedido de atuar no processo administrativo o servidor ou autoridade que: I- Tenha interesse direto ou indireto na matéria; II - Tenha participado ou venha a participar como [...] testemunha ou representante [...]; III - esteja litigando [...] administrativamente com o interessado.”

Ainda no Art. 19, da mesma Lei, encontramos:

A autoridade que incorrer em impedimento deve comunicar o fato à autoridade competente, abstendo-se de atuar.

Ora, no caso em apreciação, quem é o primeiro interessado em punir o militar acusado, senão a própria autoridade decisória, que iniciou e conduziu o processo?

Senhores, estamos indiscutivelmente diante de um caso típico de impedimento por suspeição de parcialidade! No caso em questionamento, não há chances para o acusado. O Juiz é o acusador e o próprio carrasco!

Nesse sentido, por analogia, consoante ensinamento do ilustre processualista e Professor Nelson Godoy, sobre a situação do Juiz numa relação processual:

(...) Nunca é parte no conflito por não ter qualquer interesse na decisão da causa, exceto o de solucionar o litígio(Curso Básico de Direito Processual Civil, Teoria Geral, 3ª edição,1999, Editora NELPA, p. 332).

Outrossim, nesse sentido, o ilustre professor, assevera:

(...) ninguém pode ser juiz em causa própria(ibidem p. 345).

Face ao exposto, vê-se claramente que o Legislador estabeleceu um intercâmbio de princípios aplicáveis aos ramos dos Direitos Penal, Civil e Administrativo, e cuidou para que os servidores e as autoridades suspeitas de parcialidade fossem impedidas de atuar em processos judiciais e/ou administrativos. Então, como admitiríamos tal aberração no seio das Forças Armadas, um dos baluartes da garantia da Lei e da Ordem? Seria incoerente e desarrazoado, se não fosse ilegal. O douto Legislador, conhecedor das tendências do poder sem outro para contê-lo, quis com tais preceitos, supracitados, impedir também a ofensa ao princípio da impessoalidade.

E sobre esse princípio, Celso Antônio Bandeira de Mello assim se expressa:

Nele se traduz a idéia de que a administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminação, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismos, nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa (...).”

Vê-se, ainda, que a Lei Federal nº 9.784/99, supracitada, incorpora princípios ditados em leis hierarquicamente superiores, (CF, CPPM, CPP, CPC), estabelecendo Normas Básicas sobre processos administrativos e essas normas também são aplicáveis à administração militar, porquanto, como o próprio texto do Art 1º já expressa, são normas básicas e abrange toda a Administração Federal, direta e indireta, verbis:

Art 1º Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados (...)”

No caso em questão é patente a ilegalidade perpetrada contra o acusado, porquanto, para puni-lo não há sequer a instauração de um regular processo administrativo disciplinar, dessa forma, a autoridade coatora espezinha a regra geral do processo e os direitos individuais petrificados na nossa Lei Maior, mesmo estando em risco a reputação e a liberdade de um cidadão. Tudo isso representa uma afronta ao devido processo legal, garantido no nosso Ordenamento Jurídico.
Como bem leciona o ilustre professor Seabra Fagundes:
No Estado de Direito vige o princípio da legalidade, segundo o qual todas as atividades do Poder Público são submissas à CF e às leis. E essa submissão significa o dever de acatar o direito escrito, quer para agir sem base nele, quer para agir sempre que lhe cumpra dar execução a quaisquer textos de lei. Assim sendo, o administrador nem pode obrigar a procedimento que a lei não impõe, nem pode negar direito que nela se acha enunciado. O não fazer o que deve ser feito por força de lei é tão violador do princípio da legalidade quanto dizer aquilo que a lei proíbe.”


Ainda, segundo o Coronel, Bacharel em Direito, Joilson Fernandes de Gouveia:


É de ressaltar, entrementes, que o princípio da legalidade impõe que o agente público observe, fielmente, todos os requisitos expressos em lei como essência do ato vinculado. Implica, pois, praticar o poder administrativo, ao expedir o ato, com todas as minúcias especificadas na LEI. Aliás, nesse sentido, mansa e pacífica a jurisprudência pátria, pautada pelos princípios expressos pelo STF: ‘A legalidade do ato administrativo, cujo controle cabe ao Poder Judiciário, compreende não só a competência para a prática do ato e de suas formalidades extrínsecas, como também os seus requisitos substanciais, os seus motivos, os seus pressupostos de direito e de fato, desde que tais elementos estejam definidos em Lei como vinculadores do Ato administrativo.“ (Habeas Corpus e Mandado de Segurança Disciplinares-monografia)

Segundo o Dicionário Jurídico, legalidade significa consoante às Leis e às normas do Direito positivo, e este:


É o conjunto de normas estabelecidas pelo poder político que se impõem e regulam a vida social de um dado povo em uma determinada época; denominação genérica dada em oposição à de Direito Natural, no seu sentido de dever de consciência, para distinguir o conjunto de regras jurídicas em vigor, que se impõem às pessoas e às instituições, sob a coação ou sanção da força pública; em quaisquer dos aspectos em que se manifeste é constituído pelo conjunto de normas elaboradas por uma sociedade determinada, para reger sua vida interna com a proteção da força social; é o direito institucionalizado pelo Estado; é a ordem jurídica obrigatória em determinado lugar e tempo.” (Dicionário Jurídico).

Vale dizer, a propósito, que o poder político é exercido pelo povo através de seus representantes, Poder Legislativo, ou diretamente, consoante atesta o Parágrafo único, do Art. 1º da Constituição Federal, verbis:


Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.”


Da mesma forma é consabido que a Constituição Federal é expressa ao dispor acerca da competência para legislar sobre os direitos individuais, em seu inciso II, do § 1º, do Art. 68, verbis:


§ 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre: (...) II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais; (...)”


Donde se conclui que não cabe ao Poder Executivo ou a nenhum de seus agentes, por via de regulamentos ou de qualquer outro ato administrativo, deliberar sobre matéria que visem disciplinar os direitos individuais insculpidos no Art 5º da nossa Lex Magna, muito menos decretar medidas privativas de liberdade individual sem o crivo do Poder Judiciário e, sobretudo, sem estas estarem disciplinadas e definidas em Lei, leia-se, Lei Federal, dimanada do poder político, do Poder Legislativo, ou seja, da vontade popular.


A esse respeito, Manoel Gonçalves Ferreira Filho assevera:
É reservado à Lei a disciplina das liberdades. E, sobretudo, deve ser reservada à Lei a definição das sanções que hão de punir os abusos no exercício dos direitos (...) as sanções em que pode incidir somente podem estar definidas em Lei – insista-se – adotada pelo Poder Legislativo (...)” (grifo nosso)


Ainda, nesse sentido, discorre o ilustre o Coronel Joilson Fernandes de Gouveia, verbis:


(...) ao expedir regulamento autônomo ou de execução de Lei o executivo não invada ou exorbite as chamadas reservas de Lei, i.e., aquelas matérias que só admitem a Lei e tão-só a Lei como disciplinadora, as quais versam sobre as garantias e os direitos individuais assegurados e estabelecidos no art. 5º. caput e seus incisos c/c Art. 68, § 1º, II da CF/88, sob pena de ferir o preceito mor: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de LEI.(inc. II), e, desse modo, tornar-se eivado de inconstitucionalidade, havendo, assim, nulidade absoluta e de pleno direito dessas normas. É de se ver, pois, que o regulamento é um complemento da Lei naquilo que não é privativo da Lei. Entretanto, não se pode e não se deve confundir aquela com esta, i.e., não se pode confundir Lei e regulamento.” (Habeas Corpus e Mandado de Segurança Disciplinares-monografia)


Do exposto, urge presumir que qualquer medida que tome a administração pública, que restrinja ou coloque em risco qualquer direito individual do administrado (inclui-se aí o devido processo legal) não prevista em Lei estabelecida pelo poder político, diga-se, Poder Legislativo, é ilegal. É o Princípio da Legalidade, previsto no inciso II, do Art 5º da nossa Lei Maior, verbis

ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.


Com efeito, o enunciado ninguém refere-se a nenhuma pessoa, física ou jurídica, onde se insere o cidadão-militar e a Administração Militar,obviamente. É nesse sentido que, trazendo a lume a explicação do ilustre especialista em direito público, José Cretella Júnior, ao referir-se ao indefinido ninguém insculpido na Carta Atual, assevera:


a exceção da Lei Magna de 1824, do Brasil Império, Art. 179, 1º que dizia ‘nenhum cidadão’, as demais mencionam ‘ninguém’, ‘alguém’, ‘qualquer’, surgem dúvidas, sempre, porque ‘ninguém’, quer dizer ‘nenhuma pessoa’, ‘alguém’ tem o sentido de ‘toda pessoa’, ‘qualquer’ significa ‘qualquer pessoa’. Ora, no mundo jurídico, a pessoa pode ser física ou jurídica e, desse modo, nos vários textos, o intérprete se defronta com esse problema.(...) mas todos os textos constitucionais posteriores preferiram o indefinido 'ninguém'. Este princípio está ligado às instituições democráticas que eliminaram o arbítrio e condicionaram as limitações à liberdade individual a pressupostos legais que não podem ser renunciados”


E sobre o enunciado em virtude da lei, assim discorre o ilustre Coronel Joilson Fernandes de Gouveia, em sua monografia de bacharelato em Direito:


A expressão ‘em virtude de lei’ consta de todas as demais Cartas Políticas brasileiras e, principalmente, na atual. Lei é tomada aqui em sentido formal, ‘declaração solene da norma jurídica feita pelo poder competente’. E, esse poder competente, outro não é senão o povo, porquanto ‘todo poder emana do povo e em seu nome é e será exercido’, haja vista que outorga aos seus legítimos representantes legais (parlamentares) poderes normativos primários para elaboração e promulgação das Leis. Logo, ato administrativo, qualquer valor que tenha, ato administrativo de qualquer hierarquia, não pode obrigar ninguém a ‘fazer’ ou ‘deixar de fazer’ alguma coisa. Do contrário, o texto constitucional teria dito: ‘em virtude de lei ou ato administrativo’ (decreto, regulamento, instrução, circular, portaria, provimento, aviso).” (Habeas Corpus e Mandado de Segurança Disciplinares-monografia)


Ainda, no tocante às autoridades administrativas deliberar sobre matéria que visem a disciplinar direitos individuais previstos no artigo 5º da Lex Magna brasileira, assim assevera o aludido Bacharel, em sua monografia:


O Direito Positivo brasileiro admite tão só o regulamento de execução ou executivo de subordinados destinados à fiel execução da lei, conforme prescrito no Art. 84. IV. da CF/88. Aliás, nesse aspecto, continua Gasparini (op. cit. id. ibidem) não bastasse isso, diga-se que nos termos do inc. II do Art. 5º da Lei Maior ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, assevera ainda mais, Assim, se o regulamento não é lei no sentido formal, não pode criar direito novo, como os regulamentos autônomos criam. E, estes, ainda segundo o mestre citado, não existem em nosso ordenamento jurídico, não há lugar, espaço jurídico, para o regulamento autônomo ou independente. Ademais, cabe ao Congresso Nacional nos termos do Art. 48 da CF/88, dispor sobre todas as matérias de competência da União.


Ademais, não é despiciendo dizer que, segundo o princípio de direito da hierarquia das normas jurídicas, o regulamento é ato inferior à lei, por isso mesmo não a pode contrariar, nem restringir ou ampliar suas disposições. Vale dizer: sendo inferior à lei, o regulamento não pode inovar, ampliar ou restringir aquilo que a lei delimitou ou previu, mormente quanto aos preceitos da Lei Maior e sobre direitos e garantias individuais.(...)


E, sobre o mister, Diógenes Gasparini, assim se expressa e define como a atribuição privativa do Chefe do Poder Executivo para expedir atos normativos chamados regulamentos, compatíveis com a Lei e visando desenvolvê-la. Induvidosa é, portanto, a atribuição e competência privativa do Chefe do Executivo em expedir atos normativos regulamentos, complementando, subsidiando aquilo que o legislador tenha omitido ou passado in albis ou não previu. Entrementes, é de supina importância frisar que, ao expedir regulamento autônomo ou de execução de Lei o executivo não invada ou exorbite as chamadas reservas de Lei, i.e., aquelas matérias que só admitem a Lei e tão-só a Lei como disciplinadora, as quais versam sobre as garantias e os direitos individuais assegurados e estabelecidos no art. 5º. caput e seus incisos c/c Art. 68, § 1º, II da CF/88, sob pena de ferir o preceito mor: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de LEI.(inc. II), e, desse modo, tornar-se eivado de inconstitucionalidade, havendo, assim, nulidade absoluta e de pleno direito dessas normas. É de se ver, pois, que o regulamento é um complemento da Lei naquilo que não é privativo da Lei. Entretanto, não se pode e não se deve confundir aquela com esta, i.e., não se pode confundir Lei e regulamento.


(...) Ademais, nesse sentido, é de se ressaltar que a CF/88 é expressa ao dispor sobre a Lei delegada, proibindo a delegação de competência para legislar sobre os direitos individuais, i.e., sobre as liberdades públicas , direitos e garantias individuais.(Art.68 § 1º, II)”


Senhores, é desarrazoado e ilegal que um cidadão venha a perder a sua liberdade, sem o devido processo legal, tão só com base numa mera decisão pessoal de uma autoridade suspeita de parcialidade.


Mesmo que o acusado houvesse cometido a mais leve das transgressões, faria jus a um processo administrativo disciplinar decente, que obedecesse à regra geral do processo, dentro dos princípios do Direito Processual e Administrativo, sob pena de retrocedermos ao estado despótico, mácula da nossa história, onde eram comuns as execuções sumárias e os juízos de exceção.

Senhores, a propósito, a título de reflexão, quero aqui reproduzir um pequeno trecho de um texto extraído do CD-ROM, Universo Jurídico (Julgamentos Históricos), onde poderemos perceber a perniciosidade que a inversão do “ônus da prova” perpetrado por um “tribunal de exceção” pode causar:


Em 23 de março de 1936, João Mangabeira bate às portas da Corte Suprema, impetrando habeas corpus em seu favor e dos colegas arbitrariamente presos: Abguar Bastos, Domingos Velascos, Octávio da Silveira e do senador Abel Chermont. Luís Viana Filho escreveu que foram quatro os habeas corpus requeridos à Corte Suprema. Mas, antes deles, há que se falar do veemente protesto ante o delegado, que tentava qualificá-lo criminalmente, pois não reconhecia a legalidade da prisão que lhe era imposta. (...)
A acusação contra ele era de que, além de ter impetrado habeas corpus em favor dos presos, aconselhara ou auxiliara na impetração de habeas corpus requeridos pelo senador Abel Chermont. Mangabeira foi claro: 'Não praticaria jamais a covardia de recusar o meu amparo, como advogado e como homem, a um preso torturado, fosse qual fosse a gravidade de seu crime”. (...)


Em setembro de 1936, João Mangabeira impetrou um habeas corpus preventivo, ameaçado como se encontrava pela coação de se ver processado e condenado por um tribunal de exceção, que arrancara aos juízes federais a competência privativa que lhes conferiu o artigo 81 da Constituição. Nessa peça de inexcedível beleza jurídica, João Mangabeira escreveu bem: 'Notai bem, senhores ministros. Nem os tribunais de salvação pública da Revolução Francesa; nem os russos em meio à guerra civil; nem os hitleristas, no primeiro movimento de sua explosão, e ainda inseguros no poder, como no caso do incêndio do Reichstag; nem agora na Espanha, as cortes marciais, de ambos os lados, condenando à morte os seus adversários; nem em plena zona de guerra, de 1914 a 1918, os conselhos militares, julgando espiões, covardes, desertores, ou traidores; em nenhum desses casos, nenhum país ousou inverter a regra suprema do processo e atribuir preliminarmente ao acusado a prova de não haver praticado o crime.

Senhores, superados os argumentos acima apresentados, há ainda que se perquirir acerca da constitucionalidade do Regulamento Disciplinar do Exército (Decreto Presidencial nº 4.346, de 26 Ago 02). É consabido que é reservado à Lei, lei dimanada do Poder Legislativo, dispor sobre os direitos individuais, isto é, sobre as liberdades públicas, direitos e garantias individuais (Art.68 § 1º, II da CF/88), sob pena de ferir o preceito mor: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de Lei” (Art 5º, inc. II, CF/88). Então, como o supracitado regulamento, aprovado por um ato administrativo do Poder Executivo, tem o condão de cercear a liberdade de um cidadão – militar, baseado num mero formulário (FATD)!? Isso é de uma aberração jurídica inconcebível!

Nesse sentido, assim se expressa o ilustre Coronel Joilson, em sua monografia:

As normas disciplinares especificadas e descritas em meros Regulamentos Disciplinares, aprovados por simples decretos (atos administrativos), teriam o condão de espezinhar e fazer menoscabo aos Princípios de Direitos e Garantias Fundamentais da Lex Magna? Os Regulamentos Disciplinares, e as sanções disciplinares dele decorrentes, são inferiores ou superiores à Lei Maior, que é o ápice de todo ordenamento jurídico-positivo e legal, i.e., das normas jurídicas?”


Dado o ensejo, não é despiciendo trazer à baila que o Egrégio Tribunal Federal da 4ª Região (8ª Turma), já declarou a não recepção pela Constituição Federal do Art 47 da lei nº 6.880/80 e decidiu pela ilegalidade do Art 24, IV e V, do decreto nº 4.346/02, (Processo nº 2004.71.02.008512-4/RS, Rel. Des. Fed Paulo Afonso Brum Vaz), verbis:


'PENAL E PROCESSUAL PENAL. HÁBEAS CORPUS. UNIÃO. ILEGITIMIDADE RECURSAL. SANÇÃO DISCIPLINAR MILITAR. CF, ART.142, §2º. CABIMENTO DO WRIT PARA ANÁLISE DA LEGALIDADE DA PUNIÇÃO ADMINISTRATIVA. DEFINIÇÃO DAS HIPÓTESES DE PRISÃO E DETENÇÃO DISCIPLINARES. RESERVA LEGAL. CF, ART. 5º, LXI. NÃO RECEPÇÃO DO ART. 47 DA LEI Nº 6.880/80. ILEGALIDADE DO ART. 24, IV E V, DO DECRETO Nº 4.346/02. “


Senhores, todos sabem que é comum os militares serem punidos com penas restritivas da liberdade (impedimento disciplinar, detenção disciplinar, prisão disciplinar) com base apenas no FATD, sem sindicância, sem o devido processo legal. Como num jogo de cartas marcadas”, apenas preenchem um sumaríssimo formulário (FATD), que, em verdade, não é mais que um termo de declaração ou confissão. De acordo com os  Anexos IV, V e VI do Decreto Presidencial nº 4.346, de 26 Ago 02 (Regulamento Disciplinar do Exército) o militar arrolado como acusado tem três dias úteis para apresentar sua defesa pessoal escrita no verso do Formulário de Apuração de Transgressão Disciplinar - FATD e se não o fizer será julgado à revelia, sem direito a assistência técnica. Salvo o próprio formulário, não há nenhum outro tipo de comunicação ao acusado dos atos processuais. Apresentando ou não a sua defesa o militar é punido de qualquer maneira. Não se abre um processo para apurar, abre-se para punir, sem nenhuma formalidade que se exige de um processo regular, numa verdadeira banalização da liberdade individual.


A propósito, nesse sentido, segundo o ilustre jurista R. Friede:


De sorte, que, atualmente, é irrelevante qualquer discussão quanto à gravidade da infração pra saber se comporta ou não o processo administrativo disciplinar. Cremos, mesmo, que o instituto da verdade sabida(conhecimento pessoal da infração e aplicação direta da pena pela autoridade competente) e do termo de declaração (aplicação direta da pena em razão da confissão, em termo, do seu autor), previstos em lei como meios de aplicação de pena, estão proscritos de nosso ordenamento jurídico. As normas legais, anteriores a Constituição Federal de 1988, que os previam e regulavam não foram por essa Lei Maior recepcionados. Assim, qualquer pena aplicada por esses meios é nula, inconstitucional, salvo se atender ao garantido pelo inciso LV do Art. 5º da Constituição Federal, tem-se, na realidade, processo administrativo disciplinar”. (Lições Objetivas de Direito Administrativo, 1999, São Paulo, Editora Saraiva, p. 319).


Há ainda que se perscrutar os incisos LXI e LXII do Art. 5º, da Constituição Federal, que rezam, respectivamente, in verbis:


Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressões militares ou crimes propriamente militar, definidos em lei.”

a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e a família do preso ou a pessoa por ele indicada.”

Ora, tem-se daí, por inferência, que qualquer medida coercitiva privativa de liberdade enquadra-se na prescrição acima, mesmo no âmbito da Administração Militar. Não há como negar que qualquer cidadão brasileiro está abrangido pela supracitada norma legal. Não há como negar também que a autoridade coatora, mandando deter e prender seus subordinados, sem a observância de formalidade essencial ao ato disciplinar e sem comunicação ao Juiz de Direito competente, vem espezinhando tais preceitos.


Art 10, do Decreto Presidencial nº 4.346, de 26 de agosto de 2002 (Regulamento Disciplinar do Exército),  define as autoridades militares que  têm competência para aplicar as punições disciplinares aos seus subordinados, inclusive penas restritivas da liberdade, segundo o prescrito no Art 24, do referido regulamento. entretanto, tais disposições regulamentares, por não tratar-se de casos definidos em Lei e considerando que a prisão de qualquer pessoa, e aí se inclui os militares, deve ser comunicada imediatamente ao juiz competente e à família ou a pessoa por ela indicada, esbarram na Constituição Federal, por ferirem seus incisos LXI e LXII do Art. 5º, já citados. 


Manoel Gonçalves Ferreira Filho, assim se expressa a esse respeito:


dos direitos relativos à segurança pessoal o mais importante é o que enumera o Art. 5º, LXI. Nele firmemente se resguarda a liberdade pessoal ao se proibirem as prisões, a não ser em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente... Impede-se, assim, o arbítrio a sacrificar imotivadamente a liberdade individual.(...)”


Outrossim, nesse sentido, assevera o Tenente Coronel Joilson Fernandes de Gouveia, em sua monografia de bacharelato em Direito:


(...) Nossa Carta Maior ainda estabelece: 'ninguém' será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, excetuando-se aos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, desde que definidos em Lei. (Inciso LXI).


Infere-se, portanto, do normativo suso adscrito, que duas acepções são significantemente trazidas à baila: a) primeiramente, in stricto sensu, de que, somente e unicamente em flagrante delito ou com a determinação escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, justifica-se a prisão de alguém. Contrario sensu, ou seja, fora dessas hipóteses, há eiva e vícios de ilegalidade ou de abuso de autoridade e de excesso punitivo, e; b) em segundo lugar, lato sensu, a expressão e vocábulo ninguém não excetua nenhum cidadão, brasileiro ou estrangeiro, da garantia assegurada no citado preceito constitucional.


Ainda quanto ao amplo sentido do vocábulo ninguém, a CF/88 elenca no mesmo Art. 5º os dispositivos seguintes: LIII ninguém será privado da liberdade (...) sem o devido processo legal.; LVII ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. ; LXV ninguém será levado à prisão ou nela mantido (...) etc.; cujo entender não excepciona nenhuma pessoa humana. Ninguém, pois, está-se a referir a toda e qualquer pessoa humana, todo e qualquer cidadão (...). Logo, numa exegese sistemática e irrestrita, como devem ser interpretadas as normas de direito público, não poderiam nem deveriam haver exceções à regra, sob pena de conflito de normas e antinomia.


(...) Formal e materialmente falando, não há transgressões militares previstas ou definidas em lei, como se verá no bojo desse trabalho.


(...) a Lex Magna aboliu, de vez e para sempre, do processo legislativo a figura do famigerado decreto-lei, como instrumentos legítimos de controle dos direitos individuais e, ainda, do decreto ex vi do Art. 59 e segs. c/c Art. 68 § 1º, II da própria CF/88. Ora, se não há mais espaço no ordenamento jurídico para a figura teratológica do decreto, salvo o legislativo, então por qual razão dever-se-á tê-lo como idôneo e legítimo instrumento de repressão às transgressões disciplinares? Por que um Ato Administrativo teria poderes de tolher garantias e direitos individuais cerceando a liberdade de um cidadão? Não é espezinhar, fazer menoscabo e olvidar o princípio da legalidade: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de LEI . (Art. 5º, II do CF/88)?


É de se ver que a transgressão militar, referida do inciso suso transcrito, constitui-se em mera norma administrativa ato administrativo normativo, consubstanciada em regulamentos disciplinares das forças armadas (...)


José Cretella Júnior averba: '|...| prisão é o apoderamento da pessoa física do homem, privando-o da liberdade; detenção; encarceramento: É o fato de ser o indivíduo impossibilitado de locomover-se. A prisão importa ofensa à liberdade física ou individual que, como se sabe, se compõe de liberdade corporal, do corpus, ou da que tem todo homem de dispor de sua pessoa, da liberdade de pensar e da liberdade de dispor do fruto de seu trabalho.' E, sobre este tema, continua o escólio do aludido mestre,|...| 'Ora, ponderando-se que nem todas que são acusados podem ser criminosos, e que perante os princípios de justiça absoluta, só depois de sentença condenatória irrevogável, desaparece a presunção de que não há culpado (...)' compreende-se que só por necessidade pode o poder social servir-se da prisão preventiva que, no caso de inocência do acusado, constituirá a mais grave ofensa à liberdade individual.


Dessarte, dando seguimento ao mister e ainda segundo escólio do citado publicista, '|...| A prisão, ou seja, a limitação da liberdade física, somente pode ser determinada pela Lei, Lei penal, de direito material ou de direito formal, ou por Lei Federal ordinária de conteúdo criminal (...)' o preceito constitucional analisado afirma a segurança pessoal, salvaguarda a liberdade do homem, proscreve o arbítrio (cf. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Comentários à Constituição brasileira, 6ª edição, São Paulo, 1986, Ed. Saraiva. p. 597).


É reservada à Lei a disciplina das liberdades, dos direitos e dos deveres dos homens e cidadãos. E, sobretudo, consoante assevera Manoel Gonçalves Ferreira Filho, deve ser reservado à Lei a definição das sanções que hão de punir os abusos nos exercícios dos direitos (...). Tal Lei sublinha-se deve ser a Lei formal, editada pelo Poder Legislativo. E acrescenta: |...| com efeito, é da história que o Estado, mais precisamente o Executivo, seja o inimigo das liberdades. Assim, absurdo seria que a ele se desse o poder de instituir delitos bem como de disciplinar direitos reconhecidos, por assim dizer, contra ele, por intermédio de regulamento. E arremata o autor. Por isso, numa interpretação teleológica, deve-se entender que, no tocante às liberdades públicas, somente cabe à lei formal, jamais o ato com força de lei.”


Face ao exposto, resta claro que as punições que privam o militar de sua liberdade (impedimento disciplinar, detenção disciplinar, prisão disciplinar) são ilegais se forem aplicadas sem o devido processo legal, sem a observância de formalidade essencial ao ato disciplinar, sem o contraditório, sem a ampla defesa e sem a comunicação imediata ao juiz competente.


Vale ressaltar que, conforme assevera José Afonso da Silva, verbis:


É absoluta a reserva constitucional de lei quando a disciplina da matéria é reservada pela Constituição à lei, com exclusão, portanto, de qualquer outra fonte infralegal, o que ocorre quando ela emprega fórmulas como: a lei regulará, a lei disporá, a lei complementar organizará, a lei criará, a lei definirá, etc.” (in Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 1997).


Não há como prosperar, portanto, no caso, o argumento que entende a expressão definidos em lei” como forma genérica, de maneira a abranger o instrumentos legiferantes.


Outrossim, a propósido do assunto, segundo Paulo Ricardo Pinheiro, verbis


De tal forma, em verdade, operou-se, na hipótese, a revogação, quando da entrada em vigor da Constituição Cidadã, do Art 47 da Lei nº 6.880/80, porquanto, ao possibilitar a defição dos casos de prisão (e detenção) disciplinar por transgressão militar através de decreto regulamentar, não restou ele recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, pois que incompatível com o disposto em seu artigo 5º, LXI. Conseqüentemente, o fato de o Presidente da República ter promulgado o mencionado édito com fundamento em norma legal não-recepcionada pela Magna Carta viciou o plano da validade de toda e qualquer disposição regulamentar contida no mesmo pertinente à aplicação das penalidades de detenção e prisão disciplinares (a saber: incisos IV e V do Art. 24 do Decreto 4.346/02).


Ainda, a esse respeito temos:

Tampouco há que se falar, na matéria em repristinação dos preceitos do Decreto nº 90.604/84 (antigo Regulamento Disciplinar do Exército), uma vez que, a teor do artigo 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, foram expressamente revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a Órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: I – ação normativa.


Assim sendo, percebe-se com absoluta certeza, a não-recepção, pela Carta Magna de 1988, do artigo 47 da Lei nº 6.880/80 e, por conseguinte, a invalidade dos incisos IV e V do artigo 24 do Decreto 4.346/02 (Regulamento Disciplinar do Exército). Efetivamente, em atenção ao secular princípio de que inexiste pena 'sem prévia cominação legal (nulla poena sine praevia lege) também expresso na Constituição de 1988, não se há de admitir em um regime democrático o estabelecimento de penas restritivas de liberdade (prisão ou detenção) sem que tais sanções tenham sido fixadas por lei, aprovadas pelo Congresso Nacional.

Desse modo, não se pode afirmar que o artigo 47 da Lei 6.880/80 foi recepcionado pela Constituição, eis que com ela se mostra incompatível, pois quando delegou competência ao regulamento para especificar e classificar as contravenções ou transgressões disciplinares,bem como “estabelecer as normas relativas à amplitude e aplicação das penas disciplinares” incidiu em manifesta contrariedade ao apontado inciso LXI do artigo 5º da CF, o qual, como visto, exige que as hipóteses de prisão por transgressão militar sejam definidos em lei.


À luz da disposição constitucional supratranscrita, deduz-se que, para que alguém possa ser preso infração militar, essa deve estar prevista em lei, não valendo, para tanto, regulamentos, decretos ou demais atos executivos de cunho normativo. A cerca do tema, assim leciona José Afonso da Silva: 'a palavra lei, para a realização plena do princípio da legalidade, se aplica em rigor técnico à lei formal, isto é, o ato legislativo emanado dos órgãos de representação popular, elaborado de conformidade com o processo legislativo previsto na Constituição (...) Tem-se, pois, reserva de lei, quando uma norma constitucional atribui determinada matéria exclusivamente à lei formal, subtraindo-a, com isso, à disciplina de outras fontes àquelas subordinadas.' (Curso de Direito Constitucional Positivo, Ed. Malheiros, 1999, p. 422/3). Por conseguinte, aos indivíduos que de alguma forma incorrem em transgressão disciplinar militar poderá ser imputada sanção consistente em prisão, desde que prevista por lei, em sentido estrito. (forum.jus.uol.com.br)


Nesse bojo, é de bom alvitre trazer à baila o que prescreve a Lei Federal nº 4.898, de 09 de dezembro de 1965verbis:


(...) Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:


a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;
...................................................................


c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa(...)”


Vale destacar que a expressão “qualquer pessoa”, acima citada, não exclui os militares. Trata-se de texto expresso. Em nenhum momento distingue civis de militares. O texto não oferece nenhuma dúvida quanto a sua extensão. Portanto, de qualquer forma, as autoridades militares não estão desobrigadas de comunicar, imediatamente, ao Juiz competente a prisão ou detenção de seus subordinados. Se assim não fosse, estaria expresso no texto da supracitada Lei. É o princípio da legalidade.

Ademais, a Constituição Federal é taxativa quando reza, verbis:

inciso LXII do Art 5º: "a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;" inciso LXIII do Art 5º: "o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado."

Como se pode observar, a nossa Lei Maior assegura a qualquer pessoa presa o amparo dos incisos supracitados, não fazendo distinção se a prisão é administrativa ou não. Obviamente, inclui-se aí as pessoas que exercem a profissão militar. 

CONSIDERAÇÕES SOBRE O FATD

1. O FATD é um processo administrativo disciplinar de caráter acusatório e punitivo, que, findo, pode redundar em penalidades que, segundo o Art 24 do Decreto Presidencial nº 4.346/02, vão de uma simples advertência ao encarceramento e exclusão do punido; razão pela qual toda a atuação da autoridade processante deve, rigorosamente, pautar-se, do início ao fim do processo, nos princípios da legalidade, do contraditório e ampla defesa, insculpidos na Constituição Federal (II, LIII, LIV, LV, Art 5º). É consabido que um processo administrativo disciplinar caracteriza-se por ser público, possuir contraditório, oportunizar a ampla defesa, e, primordialmente, por distribuir as funções de acusar, defender e julgar a autoridades distintas.

2. Em decorrência do princípio do controle hierárquico é dever da autoridade administrativa, com relação a seus comandados "providenciar, de acordo com os princípios de justiça, para que sejam assegurados os seus direitos (...); acompanhar com solicitude os processos em que estejam envolvidos os seus comandados, esforçando-se para que não lhes faltem, nem sejam àqueles retardados, os recursos legais de defesa"; incumbências prescritas no próprio Regulamento Interno dos Serviços Gerais do Exército (XV e XIX do Art 113).
3. O Decreto Presidencial nº 4.346/02, em seu Art 52, prescreve que “o militar que se julgue, ou julgue subordinado seu, prejudicado, ofendido ou injustiçado por superior hierárquico tem o direito de recorrer na esfera disciplinar”, porém, não admite o efeito suspensivo da pena enquanto tramita o processo de interposição dos recursos disciplinares. Ora, destarte, ocorre que tais recursos são inócuos, haja vista que não têm nenhum efeito real e prático, porquanto nesse lapso temporal a pena vai sendo cumprida pelo recorrente, não havendo mais razão de ser dar-se prosseguimento aos recursos. De sorte que, face a isso, havendo indícios de injustiça ou ilegalidade no início ou no fim do processo, resta ao militar arrolado interpor recurso judicial para restabelecer seus direitos constitucionais, buscando inicialmente o amparo do Ministério Público, que é o fiscal da Lei.



        Para finalizar, é de se meditar à vista de uma pequena passagem da obra de William Shakespeare, “Medida por Medida”, onde percebemos a importância da correção de atitudes e da isenção de ânimo que deve ter quem tem o poder de julgar seus semelhantes. Vejamos

Quem maneja o gládio duro deve ser severo e puro, modelo, em tudo impecável, excelente, inabalável; antes de a alguém castigar, deve seus erros pesar. Vergonha para quem pune pecados sem ser imune.” (Cena II, Ato III)



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