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Bem vindo! Este blog tem por fim compartilhar notícias que, talvez, podem ser interessantes aos leitores. Sem tomar partido algum, a intenção aqui é meramente repassar informes sobre assuntos diversos veiculados na mídia, dentro do princípio de auxiliar com oportunidade. Cabe a cada qual, no uso do bom juízo e senso crítico, investigar a fonte e a veracidade das postagens. Os artigos aqui postados foram compilados da "internet" e não refletem necessariamente as ideias ou opiniões deste blogueiro. "Examinai tudo. Retende o bem (Ts 5:21)."



terça-feira, 1 de novembro de 2011

PROCESSO DISCIPLINAR MILITAR-FATD


       

O assunto sobre o qual ora se passa a discorrer talvez não interesse muito à maioria dos militares por não estar relacionado ao reajuste salarial da categoria. O assunto diz respeito a algo mais importante: o respeito aos direitos fundamentais do cidadão-militar, cimento de sua dignidade pessoal. Trata-se aqui do famigerado e desarrazoado Formulário de Apuração de Transgressão Disciplinar – FATD.

Antes, a título de introdução e reflexão, abaixo transcrevo um pequeno trecho de um texto da lavra do Doutor Paulo Luiz Netto Lobo, membro do Conselho Nacional de Justiça, que versa sobre o que vem a ser dignidade, verbis:

Dignidade é tudo aquilo que não tem preço, segundo conhecida e sempre atual formulação de Immanuel Kant. Kant procurou distinguir aquilo que tem um preço, seja pecuniário, seja estimativo, do que é dotado de dignidade, a saber, do que é inestimável, do que é indisponível, do que não pode ser objeto de troca. Diz ele:`No reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode-se pôr em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e portanto não permite equivalente, então tem ela dignidade'. Os direitos à vida, à honra, à integridade física, à integridade psíquica, à privacidade, dentre outros, são essencialmente tais pois, sem eles, não se concretiza a dignidade humana. A cada pessoa não é conferido o poder de dispô-los, sob pena de reduzir sua condição humana; todas as demais pessoas devem abster-se de violá-los.”

O Formulário de Apuração de Transgressão Disciplinar (FATD), quando não precedido da devida apuração, mediante sindicância administrativa, ou mediante qualquer outro instrumento nos moldes da sindicância, não representa o devido processo legal.

                   Um processo administrativo disciplinar deflagrado contra quem quer que seja, deve ser pautado nos princípios do contraditório e da ampla defesa, do contrário aparta-se por completo das garantias insculpidas na Constituição Federal. Vale dizer que, de acordo com a letra c, do parágrafo único, do Art 2º, da Lei Federal nº 4.717/65 "A ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo”.

Como bem leciona o professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho, quanto a legalidade e outros princípios fundamentais exigidos pela nova ordem jurídica, verbis:

Exige a Lei Magna que a Administração Pública Direta, Indireta e Fundacional paute sua atividade com obediência, dentre outros, dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. A doutrina do Direito Administrativo tem sido unânime na afirmação de que tais Princípios são inerentes à atividade administrativa, vedando aos agentes do Poder Público qualquer atuação deles divorciado.”



Ora, sendo a parte mais frágil do sistema, os administrados tem no processo legal a garantia de que seus direitos não serão vilipendiados pela administração. Nesse sentido, a assertiva é da mestre em Direito Administrativo, Mônica Martins Toscano Simões, in verbis:


O processo administrativo é instrumento de resguardo dos direitos dos administrados.” (O Processo Administrativo e a Invalidação dos Atos Viciados. Malheiros, p.52)

No processo administrativo disciplinar utilizado no âmbito do Exército, conhecido como Formulário de Apuração de Transgressão Disciplinar-FATD, observa-se que não é dado plenamente ao militar acusado o direito ao devido processo legal (note-se que este processo consiste apenas num sumaríssimo formulário). Ressalte-se que o mero preenchimento de um formulário não constitui o pleno exercício do direito ao contraditório à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes. Esse tipo de processo é iniciado, promovido e julgado pela própria autoridade interessada no seu desfecho em favor da administração. Não há como negar, à vista dos Anexos IV, V e VI do Decreto Presidencial nº 4.346, de 26 Ago 02 (Regulamento Disciplinar do Exército), que o referido formulário é parcial, suspeito, mutilado, tendencioso e presta-se unicamente como mera peça figurativa que visa  tão-somente dar contornos legais a um processo inquinado de vícios de legalidade. 


Ora, não se mostra suficiente nem supre a exigência legal o simples preenchimento de um formulário. Ademais, uma autoridade que subscreve um processo, avocando cumulativamente as funções de acusar, processar e julgar um subordinado sem o devido processo legal, vem aplicando o já repudiado processo inquisitivo, onde antigamente tais funções eram atribuídas a uma única pessoa. E sobre esse tipo de processo, encontramos na obra Teoria Geral do Processo (18ª Edição), de Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, in verbis:

Mas, mesmo que possa haver nele (o processo), em tese, o exercício da defesa e do contraditório, sempre lhe faltaria elementos essenciais ao denominado devido processo legal, como a publicidade e a posição equidistante do juiz com relação às partes.” 


É evidente que um militar nessas circunstâncias será inevitavelmente punido sem que a autoridade coatora tenha observado as formalidades legais essenciais ao ato administrativo disciplinar. Essas formalidades deveriam ser conduzidas por agente da administração que no processo não estivesse diretamente interessado no desfecho da questão ou favorável a qualquer das partes; todos os procedimentos formais deveriam ser reduzidos a termo escrito para que passassem de fato a existir no mundo jurídico e a ter valor legal, o que não ocorre num processo em que se utiliza o FATD. Como se trata de matéria considerada como transgressão disciplinar militar, que poderá redundar em punição cerceadora de liberdade, há que ser oportunizado ao militar acusado a mais ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes, sob pena de causar-lhe danos irreparáveis.

É consabido que o nosso Ordenamento Jurídico é o sustentáculo do Estado Democrático de Direito e ao qual toda e qualquer pessoa, física ou jurídica, deve submeter-se, obviamente, sobretudo as Forças Armadas, um dos seus pilares.

Segundo ensinamento do professor Gilberto Vieira Cotrim:

No Brasil existem inúmeras normas jurídicas regulando os mais diversos setores do Direito. Para que não haja contradição entre essas normas, é preciso que elas obedeçam a um sistema hierarquicamente organizado. Esse sistema recebe o nome de Ordenamento Jurídico. Podemos situar as normas do Ordenamento Jurídico em diferentes graus de hierarquia. Esses graus podem ser representados sob a forma de uma ‘pirâmide de normas’. No alto dessa pirâmide encontramos as normas Constitucionais, isto é, as normas que pertencem à Constituição Federal. Abaixo das normas Constitucionais, encontramos normas hierarquicamente inferiores que devem obedecer aos princípios estabelecidos pela Constituição. 1. Normas Constitucionais: São os princípios estabelecidos na Constituição Federal. 2. Normas Complementares: São as leis que complementam as normas Constitucionais. São previstas na própria Constituição. 3. Normas Ordinárias: São as normas elaboradas pelo Poder Legislativo. Exemplo: Código Civil, Código Penal, Código Comercial, etc. 4. Normas Regulamentares: São os regulamentos estabelecidos pelas autoridades administrativas. Exemplo: Decretos, Portarias, etc.” (Direito e Legislação, introdução ao Direito, Gilberto Vieira Cotrim, Editora Saraiva, p. 23 e 24).


Não se pode olvidar que os processos administrativos devem nortear-se pelos mesmos princípios estabelecidos nas Leis que integram a nossa “Pirâmide de Normas”, sob pena de se lesar o postulado genérico do devido processo legal, consolidado em nossa Carta Magna, LV, Art 5º, e de se incorrer em incoerências aberrantes que ferem a dignidade da lídima justiça. 


Como bem discorre, a esse respeito, o jurista R Friede: 

O Direito Administrativo se relaciona com todos os ramos do Direito Público Interno, mas também se relaciona com outros ramos, como o Direito Privado.” (Lições objetivas de Direito Administrativo, Editora Saraiva, 1999, p. 7).

Na relação do Direito Administrativo com o Direito Processual (Civil e Penal), R. Friede, sustenta: 

O Direito administrativo mantém de forma inegável, intercâmbio de princípios aplicáveis a ambas as disciplinas em suas respectivas regulamentações.”

Outrossim, o ilustre jurista assevera:

(...) A chamada jurisdição administrativa se serve de princípios tipicamente processuais para nortear o julgamento de seus recursos. A Constituição de 1988, dispondo sobre o processo, definiu normas tanto para o órbita judicial quanto para a órbita administrativa. Exemplo principal é o Art 5º, LV, que assegurou no processo administrativo, o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Os incisos LIII, LIV e LVI também podem ser aplicáveis ao denominado processo administrativo.” (ibidem, p. 10). 

Resta que obedecer aos princípios legais estabelecidos no nosso ordenamento jurídico pátrio é condição sine qua non de validade de qualquer processo administrativo. E o FATD não está em consonância com a nova ordem jurídica respeitante ao devido processo legal.

Tem-se que a mera afirmação de uma autoridade militar de que um subordinado transgrediu a disciplina e que deve ser punido à luz do regulamento, rechaçando sem cerimônias as suas alegações de defesa ou considerando indiferente se este as apresentou ou não, espezinhando seus direitos e garantias fundamentais e punindo-o sem observar as formalidades essenciais ao ato disciplinar, não mais pode ser admitida atualmente, face ao disposto nos incisos II, XXXVII, LIV, LV, e LVII, do Art 5º, Art 37 e Art 133 da Constituição Federal. 

Urge que o militar arrolado como acusado em processo administrativo disciplinar deve ter ciência e acompanhar todos os atos processuais, inclusive, “devendo ser informado, mediante decisão fundamentada, das razões do eventual não-acolhimento de suas alegações de defesa” pela autoridade coatora (Inciso VIII, §2º, Art 35, RDE); o que não ocorre no processo em que se utiliza o FATD, onde o comandante do militar acusado, na condução e no julgamento do processo (FATD), normalmente ao final deste, limita-se apenas a afirmar por escrito no próprio Formulário de Apuração de Transgressão Disciplinar (FATD) que discorda das alegações de defesa apresentadas pelo acusado ou que simplesmente este não as apresentou e que por conta disso deve ser punido à luz do Regulamento Disciplinar do Exército, como se infere à vista dos Boletins Internos das corporações do Exército e Anexos IV, V e VI do RDE, o que contraria claramente o § 1º, os incisos I, II, III, IV, V, VI, VII  e VIII do § 2º do Art. 35 do próprio Regulamento Disciplinar do Exército, a própria Portaria do Comandante do Exército nº 202, de 26 Abr 00  , os incisos I e VII do Parágrafo único do Art. 2º da Lei nº 9.784/99, os incisos II, XXXVII, LIV, LV,  LVII e LXXIV, do Art 5º, Art 37, Art 133 da Constituição Federal,  numa clara inobservância do princípio da legalidade, resumido na máxima cicerônica "patere quam ipse  feciste legem". Senão, vejamos: 

Regulamento Disciplinar do Exército
(…)

"Art. 35 (...)


§ 1º Nenhuma punição disciplinar será imposta sem que ao transgressor sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, inclusive o direito de ser ouvido pela autoridade competente para aplicá-la, e sem estarem os fatos devidamente apurados.

§ 2º Para fins de ampla defesa e contraditório, são direitos do militar:

I - ter conhecimento e acompanhar todos os atos de apuração, julgamento, aplicação e cumprimento da punição disciplinar, de acordo com os procedimentos adequados para cada situação;

II - ser ouvido;

III - produzir provas;

IV - obter cópias de documentos necessários à defesa;

V - ter oportunidade, no momento adequado, de contrapor-se às acusações que lhe são imputadas;

VI - utilizar-se dos recursos cabíveis, segundo a legislação;

VII - adotar outras medidas necessárias ao esclarecimento dos fatos; e

VIII - ser informado de decisão que fundamente, de forma objetiva e direta, o eventual não-acolhimento de alegações formuladas ou de provas apresentadas.”


Portaria do Comandante do Exército nº 202, de 26 Abr 00
                              "Art 2º (…)

Parágrafo único. A autoridade que tiver ciência de irregularidade é obrigada a adotar as medidas necessárias para a sua apuração, mediante sindicância."
             
   Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999
(…)

"Art. 2º. (...)Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (…)

VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; (…)


Art. 27. O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado.  Parágrafo único. No prosseguimento do processo, será garantido direito de ampla defesa ao interessado.

Art. 28. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse."



Constituição Federal

"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; (...)
XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção; (...)
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (...)
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; (...)
LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos; (...)

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...)

Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei."



A doutrina jurídica dos mais conceituados mestres em Direito é unânime:

"O princípio da publicidade requer transparência absoluta dos julgamentos. Exige, como corolário, a fundamentação das decisões. Por esse princípio as sessões secretas de julgamento não mais pode ser admitida pela legislação infraconstitucional, o que se traduz no direito das partes de terem ciência e vista aos atos processuais e a terem de forma expressa e fundamentada as razões da decisão da autoridade julgadora."


Princípio esse que não vem sendo observado pelas autoridades militares, onde os processos são por elas iniciados, conduzidos e sumariamente julgados a "portas fechadas", sem publicação da instauração do processo, sem designação do agente responsável pela apuração dos fatos, sem termo escrito de inquirições dos envolvidos nos fatos, sem comunicação dos atos processuais ao militar acusado, sem fundamentação das razões do não acolhimento da defesa do militar acusado, entre outras irregularidades.


Evidentemente que a ampla defesa num processo acusatório, como é o caso do processo administrativo disciplinar militar, onde há inclusive o risco da perda da liberdade, se concretiza com a oportunização ao acusado de se fazer representar por um defensor desde o início do processo. Garantia que não é observada pelas autoridades militares num processo da jaez do FATD, o que claramente contraria o próprio Regulamento Interno dos Serviços Gerais do Exército, que no seus incisos XV e XIX do Art 113 reza que incumbe ao Comandante em relação a seus comandados: "providenciar, de acordo com os princípios de justiça, para que sejam assegurados os seus direitos (...); acompanhar com solicitude os processos em que estejam envolvidos os seus comandados, esforçando-se para que não lhes faltem, nem sejam àqueles retardados, os recursos legais de defesa". Ora, mesmo que desconsiderássemos o princípio do controle hierárquico, um comandante militar, sendo uma autoridade do Poder Público, tem a obrigação moral de providenciar aos seus comandados os recursos legais de defesa quando estes são acusados de alguma infração, porquanto é desarrazoado que uma pessoa sem instrução jurídica ou habilitação em Direito e sendo a parte mais frágil no processo faça a sua própria defesa. Ora, como poderia um simples subordinado, isoladamente, repelir uma acusação vinda de uma autoridade detentora do poder disciplinar, que representa uma instituição poderosa e que tem toda uma máquina administrativa à sua disposição? Seria impossível!

Princípio do Controle Hierárquico
O controle hierárquico é resultado do exercício do Poder Hierárquico. Logo, decorre da forma como está estruturada e organizada a Administração Pública, sendo conseqüência do escalonamento vertical dos órgãos e cargos no âmbito do Poder Executivo. Deste controle decorrem as faculdades de supervisão, coordenação, orientação, fiscalização, aprovação, revisão e avocação das atividades administrativas. E ainda, por meio dele, as autoridades acompanham, orientam e revêem as atividades dos servidores. http://www.lfg.com.br
No Exército é comum militares serem punidos com penas restritivas da liberdade (impedimento disciplinar, detenção disciplinar, prisão disciplinar, e até baixa forçosa à enfermaria) sem o devido processo legal. Como num jogo de cartas marcadas”, apenas preenchem o Formulário de Apuração de transgressão Disciplinar - FATD, formulário este que, em verdade, representa um termo de declaração ou confissão, instrumentos processuais do passado, que não foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988.. 

De acordo com os  Anexos IV, V e VI do Decreto Presidencial nº 4.346, de 26 Ago 02 (Regulamento Disciplinar do Exército) o militar arrolado como acusado tem três dias úteis para apresentar sua defesa pessoal escrita no verso do Formulário de Apuração de Transgressão Disciplinar - FATD e se não o fizer será julgado à revelia, sem direito a defensor ou advogado. Há casos em que o militar mal sabe escrever e rabisca o que lhe vem à cabeça, alguns textos até ilegíveis. Não há nenhum tipo de defensoria ou assessoria jurídica para o militar acusado. Não há nenhum tipo de notificação ou intimação dos atos processuais, exceto a comunicação de que o militar está sendo acusado. Apresentando ou não a sua defesa o militar é punido de qualquer maneira. Não se inicia esse tipo de processo para apurar os fatos, nos moldes da sindicância, e sim para punir mesmo, sem nenhuma formalidade própria dum processo legal, numa verdadeira banalização da liberdade individual.


A propósito, nesse sentido, segundo o ilustre jurista R. Friede:

De sorte, que, atualmente, é irrelevante qualquer discussão quanto à gravidade da infração pra saber se comporta ou não o processo administrativo disciplinar. Cremos, mesmo, que o instituto da verdade sabida (conhecimento pessoal da infração e aplicação direta da pena pela autoridade competente) e do termo de declaração (aplicação direta da pena em razão da confissão, em termo, do seu autor), previstos em lei como meios de aplicação de pena, estão proscritos de nosso ordenamento jurídico. As normas legais, anteriores a Constituição Federal de 1988, que os previam e regulavam não foram por essa Lei Maior recepcionados. Assim, qualquer pena aplicada por esses meios é nula, inconstitucional, salvo se atender ao garantido pelo inciso LV do Art. 5º da Constituição Federal, tem-se, na realidade, processo administrativo disciplinar”. (Lições Objetivas de Direito Administrativo, 1999, São Paulo, Editora Saraiva, p. 319).

Há ainda que se perscrutar os incisos LXI e LXII do Art. 5º, da Constituição Federal, que rezam, respectivamente, in verbis:

Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressões militares ou crimes propriamente militar, definidos em lei.”

a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e a família do preso ou a pessoa por ele indicada.”

Ora, tem-se daí, por inferência, que qualquer medida coercitiva privativa de liberdade enquadra-se na prescrição acima, mesmo no âmbito da Administração Militar. Não há como negar que qualquer cidadão brasileiro está abrangido pela supracitada norma legal. Não há como negar também que uma autoridade militar, mandando deter e prender seus subordinados, sem a observância de formalidade essencial ao ato disciplinar e sem comunicação ao Juiz de Direito competente, vem espezinhando tais preceitos.



Art 10, do Decreto Presidencial nº 4.346, de 26 de agosto de 2002 (Regulamento Disciplinar do Exército),  define as autoridades militares que  têm competência para aplicar as punições disciplinares aos seus subordinados, inclusive penas restritivas da liberdade, segundo o prescrito no Art 24, do referido regulamento, sem ordem judicial e sem comunicar à autoridade judiciária competente, entretanto, tais disposições regulamentares, por não tratar-se de casos definidos em Lei e considerando que a prisão de qualquer pessoa, e aí se inclui os militares, deve ser comunicada imediatamente ao juiz competente e à família ou a pessoa por ela indicada, esbarram na Constituição Federal, por ferirem seus incisos LXI e LXII do Art. 5º, já citados.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho, assim se expressa a esse respeito:

dos direitos relativos à segurança pessoal o mais importante é o que enumera o Art. 5º, LXI. Nele firmemente se resguarda a liberdade pessoal ao se proibirem as prisões, a não ser em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente... Impede-se, assim, o arbítrio a sacrificar imotivadamente a liberdade individual.(...)”

Outrossim, nesse sentido, assevera o Tenente Coronel Joilson Fernandes de Gouveia, em sua monografia de bacharelato em Direito:

(...) Nossa Carta Maior ainda estabelece: ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, excetuando-se aos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, desde que definidos em Lei.” (Inciso LXI).

Infere-se, portanto, do normativo suso adscrito, que duas acepções são significantemente trazidas à baila: a) primeiramente, in stricto sensu, de que, somente e unicamente em flagrante delito ou com a determinação escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, justifica-se a prisão de alguém. Contrario sensu, ou seja, fora dessas hipóteses, há eiva e vícios de ilegalidade ou de abuso de autoridade e de excesso punitivo, e; b) em segundo lugar, lato sensu, a expressão e vocábulo ninguém não excetua nenhum cidadão, brasileiro ou estrangeiro, da garantia assegurada no citado preceito constitucional.

Ainda quanto ao amplo sentido do vocábulo ninguém, a CF/88 elenca no mesmo Art. 5º os dispositivos seguintes: LIII ninguém será privado da liberdade (...) sem o devido processo legal.; LVII ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. ; LXV ninguém será levado à prisão ou nela mantido (...) etc.; cujo entender não excepciona nenhuma pessoa humana. Ninguém, pois, está-se a referir a toda e qualquer pessoa humana, todo e qualquer cidadão (...). Logo, numa exegese sistemática e irrestrita, como devem ser interpretadas as normas de direito público, não poderiam nem deveriam haver exceções à regra, sob pena de conflito de normas e antinomia.

(...) Formal e materialmente falando, não há transgressões militares previstas ou definidas em lei, como se verá no bojo desse trabalho.

(...) a Lex Magna aboliu, de vez e para sempre, do processo legislativo a figura do famigerado decreto-lei, como instrumentos legítimos de controle dos direitos individuais e, ainda, do decreto ex vi do Art. 59 e segs. c/c Art. 68 § 1º, II da própria CF/88. Ora, se não há mais espaço no ordenamento jurídico para a figura teratológica do decreto, salvo o legislativo, então por qual razão dever-se-á tê-lo como idôneo e legítimo instrumento de repressão às transgressões disciplinares? Por que um Ato Administrativo teria poderes de tolher garantias e direitos individuais cerceando a liberdade de um cidadão? Não é espezinhar, fazer menoscabo e olvidar o princípio da legalidade: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de LEI . (Art. 5º, II do CF/88)?

É de se ver que a transgressão militar, referida do inciso suso transcrito, constitui-se em mera norma administrativa ato administrativo normativo, consubstanciada em regulamentos disciplinares das forças armadas (...)

José Cretella Júnior averba: '|...| prisão é o apoderamento da pessoa física do homem, privando-o da liberdade; detenção; encarceramento: É o fato de ser o indivíduo impossibilitado de locomover-se. A prisão importa ofensa à liberdade física ou individual que, como se sabe, se compõe de liberdade corporal, do corpus, ou da que tem todo homem de dispor de sua pessoa, da liberdade de pensar e da liberdade de dispor do fruto de seu trabalho.' E, sobre este tema, continua o escólio do aludido mestre,|...| 'Ora, ponderando-se que nem todas que são acusados podem ser criminosos, e que perante os princípios de justiça absoluta, só depois de sentença condenatória irrevogável, desaparece a presunção de que não há culpado (...)' compreende-se que só por necessidade pode o poder social servir-se da prisão preventiva que, no caso de inocência do acusado, constituirá a mais grave ofensa à liberdade individual.

Dessarte, dando seguimento ao mister e ainda segundo escólio do citado publicista, '|...| A prisão, ou seja, a limitação da liberdade física, somente pode ser determinada pela Lei, Lei penal, de direito material ou de direito formal, ou por Lei Federal ordinária de conteúdo criminal (...)' o preceito constitucional analisado afirma a segurança pessoal, salvaguarda a liberdade do homem, proscreve o arbítrio (cf. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Comentários à Constituição brasileira, 6ª edição, São Paulo, 1986, Ed. Saraiva. p. 597).

É reservada à Lei a disciplina das liberdades, dos direitos e dos deveres dos homens e cidadãos. E, sobretudo, consoante assevera Manoel Gonçalves Ferreira Filho, deve ser reservado à Lei a definição das sanções que hão de punir os abusos nos exercícios dos direitos (...). Tal Lei sublinha-se deve ser a Lei formal, editada pelo Poder Legislativo. E acrescenta: |...| com efeito, é da história que o Estado, mais precisamente o Executivo, seja o inimigo das liberdades. Assim, absurdo seria que a ele se desse o poder de instituir delitos bem como de disciplinar direitos reconhecidos, por assim dizer, contra ele, por intermédio de regulamento. E arremata o autor. Por isso, numa interpretação teleológica, deve-se entender que, no tocante às liberdades públicas, somente cabe à lei formal, jamais o ato com força de lei.”

Resta claro que as punições que privam o militar de sua liberdade (impedimento disciplinar, detenção disciplinar, prisão disciplinar) são ilegais se forem aplicadas sem o devido processo legal, sem a observância de formalidade essencial ao ato disciplinar, sem o contraditório, sem a ampla defesa e sem a comunicação imediata ao juiz competente..

Vale ressaltar que, conforme assevera José Afonso da Silva, verbis:

É absoluta a reserva constitucional de lei quando a disciplina da matéria é reservada pela Constituição à lei, com exclusão, portanto, de qualquer outra fonte infralegal, o que ocorre quando ela emprega fórmulas como: a lei regulará, a lei disporá, a lei complementar organizará, a lei criará, a lei definirá, etc.” (in Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 1997).


Outrossim, a propósido do assunto, segundo Paulo Ricardo Pinheiro, verbis

De tal forma, em verdade, operou-se, na hipótese, a revogação, quando da entrada em vigor da Constituição Cidadã, do Art 47 da Lei nº 6.880/80, porquanto, ao possibilitar a defição dos casos de prisão (e detenção) disciplinar por transgressão militar através de decreto regulamentar, não restou ele recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, pois que incompatível com o disposto em seu artigo 5º, LXI. Conseqüentemente, o fato de o Presidente da República ter promulgado o mencionado édito com fundamento em norma legal não-recepcionada pela Magna Carta viciou o plano da validade de toda e qualquer disposição regulamentar contida no mesmo pertinente à aplicação das penalidades de detenção e prisão disciplinares (a saber: incisos IV e V do Art. 24 do Decreto 4.346/02).”

Por derradeiro, tampouco há falar, na matéria em repristinação dos preceitos do Decreto nº 90.604/84 (antigo Regulamento Disciplinar do Exército), uma vez que, a teor do artigo 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, forma expressamente'revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a Órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: I – ação normativa'.

Assim sendo, percebe-se com absoluta certeza, a não-recepção, pela Carta Magna de 1988, do artigo 47 da Lei nº 6.880/80 e, por conseguinte, a invalidade dos incisos IV e V do artigo 24 do Decreto 4.346/02 (Regulamento Disciplinar do Exército). Efetivamente, em atenção ao secular princípio de que inexiste pena 'sem prévia cominação legal' (nulla poena sine praevia lege) também expresso na Constituição de 1988, não se há de admitir em um regime democrático o estabelecimento de penas restritivas de liberdade (prisão ou detenção) sem que tais sanções tenham sido fixadas por lei, aprovadas pelo Congresso Nacional.

Desse modo, não se pode afirmar que o artigo 47 da Lei 6.880/80 foi recepcionado pela Constituição, eis que com ela se mostra incompatível, pois quando delegou competência ao regulamento para 'especificar e classificar as contravenções ou transgressões disciplinares',bem como “estabelecer as normas relativas à amplitude e aplicação das penas disciplinares” incidiu em manifesta contrariedade ao apontado inciso LXI do artigo 5º da CF, o qual, como visto, exige que as hipóteses de prisão por transgressão militar sejam definidos em lei.

À luz da disposição constitucional supratranscrita, deduz-se que, para que alguém possa ser preso infração militar, essa deve estar prevista em lei, não valendo, para tanto, regulamentos, decretos ou demais atos executivos de cunho normativo. A cerca do tema, assim leciona José Afonso da Silva: 'a palavra lei, para a realização plena do princípio da legalidade, se aplica em rigor técnico à lei formal, isto é, o ato legislativo emanado dos órgãos de representação popular, elaborado de conformidade com o processo legislativo previsto na Constituição (...) Tem-se, pois, reserva de lei, quando uma norma constitucional atribui determinada matéria exclusivamente à lei formal, subtraindo-a, com isso, à disciplina de outras fontes àquelas subordinadas.' (Curso de Direito Constitucional Positivo, Ed. Malheiros, 1999, p. 422/3). Por conseguinte, aos indivíduos que de alguma forma incorrem em transgressão disciplinar militar poderá ser imputada sanção consistente em prisão, desde que prevista por lei, em sentido estrito. (forum.jus.uol.com.br)

Nesse bojo, é de bom alvitre trazer à baila o que prescreve a Lei Federal nº 4.898, de 09 de dezembro de 1965, in verbis:

(...) Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:

a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;
...................................................................
c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa (...)”

Vale destacar novamente que a expressão qualquer pessoa, acima citada, não exclui os militares. Trata-se de texto expresso. Em nenhum momento distingue civis de militares. O texto não oferece nenhuma dúvida quanto a sua extensão. Portanto, de qualquer forma, as autoridades militares não estão desobrigadas de comunicar, imediatamente, ao Juiz competente a prisão ou detenção de seus subordinados. Se assim não fosse, estaria expresso no texto da supracitada Lei. É o princípio da legalidade.

Ademais, a Constituição Federal é taxativa quando reza, in verbis:

inciso LXII do Art 5º: a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;”

inciso LXIII do Art 5º: o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.”

Como se pode observar, a nossa Lei Maior assegura a qualquer pessoa, inclui-se aí os militares, o amparo dos incisos supracitados.




PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO


            Luma Gomides de Souza


Símbolos do  direito      Os princípios podem ser definidos como a base, o fundamento, a origem, a razão fundamental sobre a qual se discorre sobre qualquer matéria. Trata-se de proposições mais abstratas que dão razão ou servem de base e fundamento ao Direito.

      É inegável que os princípios gerais do direito não somente servem de orientação ao juiz, no momento de proferir a sua decisão, mas também constituem um limite ao seu arbítrio, garantindo que a decisão não está em desacordo com o espírito do ordenamento jurídico, e que suas resoluções não violam a consciência social. São mais do que um elemento da insegurança jurídica, na medida em que contribuem para dotar o ordenamento jurídico em seu conjunto de seguridade, tanto no sentido de assegurar que condutas que se ajustem à justiça não se vejam reprovadas pela norma positiva, como permitindo resolver situações não contempladas em norma alguma positiva, mas que tenham relevância jurídica.

      Como assinalado, eles podem ou não estar previstos no texto legal, todavia, todos são positivados, na medida em que possuem vigência sociológica.  A grande parte dos princípios processuais constitucionais estão insculpidos no artigo 5º da Constituição Federal, inserido dentro do Título Dos direitos e garantias fundamentais, demonstrando, assim, a sua importância dentro do ordenamento jurídico. 

      Em sua lição, DE PLÁCIDO E SILVA, estudioso dos vocábulos jurídicos, ensina que os princípios são o conjunto de regras ou preceitos que se fixam para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando a conduta a ser tida em uma operação jurídica. Analisaremos agora três dos princípios mais importantes segundo a maioria da doutrina. 


1. PRINCÍPIO DA IGUALDADE OU ISONOMIA DAS PARTES

      O processo é uma luta. Significa dar as mesmas oportunidades e os mesmos instrumentos processuais para que possam fazer valer os seus direito e pretensões, ajuizando ação, deduzindo resposta etc. Como explica Chiavario, essa paridade de armas entre as artes não implica um identidade absoluta entre os poderes reconhecidos às partes de um mesmo processo e nem, necessariamente, uma simetria perfeita de direitos e obrigações. O que conta é que as diferenças eventuais de tratamento sejam justificáveis racionalmente, à luz de critérios de reciprocidade, e de modo a evitar, seja como for, que haja um desequilíbrio global em prejuízo de uma das partes.

      O princípio do contraditório e o da ampla defesa são conseqüências do princípio da igualdade, deste modo, ambos são assegurados a todas as partes. A exigência de defesa técnica é uma revelação da igualdade processual. Não basta conferir às partes o contraditório, este somente é real quando se desenvolve em simétrica paridade.

        Aliás, conforme se observa do art. 125, inciso I, do Código de Processo Civil, a igualdade de tratamento das partes é um dever do juiz e não uma faculdade. As partes e os seus procuradores devem merecer tratamento igual, com ampla possibilidade e oportunidade de fazer valer em juízo as suas alegações.

      Mas, o que significa dar tratamento isonômico às partes? Em sua lição, NELSON NERY JÚNIOR afirma que dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades. Para CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, a igualdade jurídica não pode eliminar a desigualdade econômica, é por essa razão que na conceituação realista de isonomia, busca-se a igualdade proporcional.

      Esta igualdade conferida às partes não é uma igualdade cega como a conferida à Themis, que, por não enxergar, trata a todos “iguais”, sem separar o rico do necessitado, o branco do negro. Não é a mesma igualdade daquela justiça que quer ser justa, mas que por ser cega não pode. Dar armas iguais a cada parte significa reconhecer e respeitar as diferenças de cada uma, e trata-las assim; como diferentes. Em decorrência disto, permite-se o prazo em dobro para recorrer conferido ao defensor público, justificado em virtude da falta de estrutura que normalmente caracteriza este tipo de serviço. 
Veja: Conceitos Gerais de Eqüidade

2. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO 

      Democracia no processo recebe o nome de contraditório. Democracia é participação; e esta  se opera no processo pela efetivação da garantia do contraditório. Este princípio deve ser visto como manifestação do exercício democrático de um poder. A mais moderna doutrina sobre o processo garante que este não existe sem contraditório, princípio consagrado no art. 5º, LV, da Constituição Federal.

       Como se vê tais princípios se destinam ao processo em geral, tanto o civil quanto o penal e ainda o processo administrativo, que, no Brasil, é de natureza não-judicial.

      Significa dizer que o processo exige que seus sujeitos tomem conhecimento de todos os fatos que venham a ocorrer durante seu curso, podendo ainda se manifestar sobre tais acontecimentos. Para demonstrar a veracidade dessas informações, basta lembrar que, proposta uma ação, deve-se citar o réu (ou seja, informa-lo da existência de um processo em que este ocupa o pólo passivo), para que o mesmo possa oferecer sua defesa. Da mesma forma, se no curso do processo alguma das partes juntar aos autos um documento qualquer, é preciso informar a parte adversa, para que esta, tomandoconhecimento da existência do documento, possa sobre ele se manifestar.

       Podemos, assim, ter como adequada a afirmação de Aroldo Plínio Gonçalves, para quem o contraditório (em seu aspecto jurídico) pode ser entendido como um binômio: informação + possibilidade de manifestação.

       Esta garantia desdobra-se em duas facetas. A faceta básica, que reputamos formal, é a da participação; a garantia de ser ouvido, de participar do processo, de ser comunicado, poder falar no processo. Isso é o mínimo. De acordo com o pensamento clássico, o magistrado efetiva, plenamente, a garantia do contraditório simplesmente ao dar ensejo à ouvida da parte, ao deixar a mesma falar.

     Quanto ao momento da sua observância, o contraditório pode ser prévio, real ou simultâneo, e, finalmente, diferido ou prorrogado. A CF não faz qualquer restrição quanto ao momento do exercício do contraditório, o que não seria razoável, dada a infinidade de situações de fato possíveis de acontecerem.

      Mas há ainda o elemento substancial dessa garantia. Segundo a doutrina alemã, este aspecto essencial denomina-se “poder de influência”. Não adianta permitir que a parte participe do processo; que ela seja ouvida. Apenas isso não é suficiente para que se efetive o princípio do contraditório, é necessário que ela tenha condições para influenciar a decisão do magistrado. 

       O contraditório pode ser imediato (direto) ou diferido. O primeiro ocorre quando a prova é produzida sob o império da participação das partes (por exemplo, a oitiva de testemunhas). Mas existem provas que são produzidas sem o contraditório imediato: são as chamadas provas cautelares, como as provas periciais. Neste último caso, fala-se em contraditório diferido.

       Importante salientar que este princípio não se aplica à fase do inquérito policial, segundo a majoritária doutrina. Por essa razão é que a condenação não pode ser proferida com base em provas colhidas durante o inquérito, salvo quando se trata de prova com valor judicial. Tampouco admite-se contraditório no interrogatório policial. É bem verdade que o art. 6º do CPP manda aplicar o art. 185 e ss. do mesmo manual no que diz respeito ao interrogatório. Interpretação sistemática e lógica nos conduz, entretanto, a não aceitar o contraditório na fase policial, que é regida pelo princípio inquisitivo. Sublinhe-se ademais que o juiz não pode levar em conta esse interrogatório policial na sua sentença.


       E a questão das liminares (decisões tomadas antes da oitiva do réu)? Não há ferimento, pois estas se justificam por causa do perigo que o réu representa. Além disso, não são decisões definitivas, podendo ainda ser submetidas ao contraditório e à ampla defesa. É aquele que fundamenta a existência da ampla defesa, isto é, que a torna possível; são princípios complementares. 

3. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA

       Este princípio contém duas regras básicas: possibilidade de se defender e a de recorrer. A primeira compreende a autodefesa e a defesa técnica. Dispõe o art. 261 do CPP que “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor”. Complementa o art. 263: “Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvando o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação”. A segunda parte está garantida pelo art. 5º, inc. LV da Constituição Federal.

       Defesa ampla é a mais abrangente e ampla possível. Não pode haver cerceamento infundado, sob pena de nulidade do processo. Segundo a súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. Notando o juiz que a defesa vem sendo absolutamente deficiente, o correto é tomar a iniciativa de reputar o acusado indefeso, intimando-o para constituir um outro defensor ou nomeando um, se o acusado não poder constituí-lo.

       Assim, podemos concluir que a ampla defesa envolve a autodefesa ou a defesa-técnica, defesa efetiva e a defesa por qualquer meio de prova (inclusive por meio de prova ilícita, desde que seja pro reo).


       A defesa é o mais legítimo dos direitos do homem. A defesa da vida, a defesa da honra e a defesa da liberdade, além de inatos, são direitos inseparáveis de seus respectivos objetos. Por decorrência deste princípio o acusado não está obrigado a praticar nenhum ato que lhe desfavoreça, podendo, por exemplo, inclusive mentor durante o interrogatório ou, se preferir, calar-se, como assegura o art. 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal. Não há, de outro lado, o crime de perjúrio no Brasil.
  

CONCLUSÃO  

       Se alguma utilidade tem este rápido panorama, é a de revelar a importância do estudo dos princípios constitucionais e dos princípios gerais do processo. Sem o exame e o conhecimento dessas diretrizes e postulados, não pode a Justiça funcionar a contento, nem estarão os juldadores, os membros do Ministério Público e os defensores habilitados a promover o bom direito.

       Os princípios não se esgotam no rol analisado. Outros existem como o da fundamentação, o do acesso universal à Justiça, o da duração razoável do processo, o direito à ação civil indenizatória contra o Estado, inclusive por erro judicial - neste caso na forma do art. 5º, inciso LXXV, da Constituição Federal e dos arts. 9º, §5º e 14, §6º, do Pacto de Nova Iorque -; o direito à informação processual, consoante o art. 5º, LXII, LXIII e LXIV, da Constituição Federal e o art. 7º, §4º, do Pacto de São José da Costa Rica, entre outros.

       Um direito constitucional processual está assinalado na Carta Republicana de 1988. Nela, além dos princípios estritamente processuais, há outros, igualmente importantes, que devem servir de orientação ao jurista e ao aplicador do Direito. Afinal, este não é somente a norma positiva. Certamente, como alguém já disse, mais grave do que ofender uma norma é violar um princípio, pois aquela é o corpo material, ao passo que este é o espírito, que o anima.


"A letra mata; o espírito vivifica".

BIBLIOGRAFIA



GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo, Rio de janeiro: Aide, 1992.
DIDIER JR, Fredie. Direito Processual Civil, volume I, 4ª edição, Salvador: Jus Podium, 2004
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, Volume I, 11ª edição, Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2004.


  
Autoria: Luma Gomides de Souza

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Um comentário:

  1. não consigo achar nada no RUE referente à coturno mal engraxado, sabe me dizer onde posso encontrar algo para defesa ?
    Recebi uma FATD por estar com o coturno mal engraxado

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"O que me preocupa não é o grito dos corruptos, dos violentos, dos desonestos, dos sem caráter, dos sem ética... O que me preocupa é o silêncio dos bons."(M.L.King)
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