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terça-feira, 4 de outubro de 2011

O DIREITO DE IR, VIR E FICAR MILITAR

INTRODUÇÃO

Durante séculos de história da civilização humana, há registros de verdadeiras barbáries cometidas pelos "governantes" do povo. Nesse aspecto, certos povos e civilizações que nos antecederam, sofreram abusos e autoritarismos promovidos por seus imperadores e monarcas; não existindo à época, nenhuma ferramenta política e/ou jurídica que pudesse limitar ou contrapor estas ações arbitrárias, tendo em vista que detinham a centralização do poder político-social e o total domínio sobre seus súditos.

A origem do habeas corpus remonta diferentes registros, entre as duas correntes mais prováveis, uma está embasada no Direito Romano e a outra na Carta Magna Libertatum que, por volta do ano de 1215, surgiu na Inglaterra como um dos primeiros documentos jurídicos, na tentativa de limitar os poderes autoritários outorgados ao rei João Sem Terra. Esse documento foi elaborado pela classe nobre da Inglaterra, impondo ao monarca a exigência do controle de legalidade sobre a prisão de qualquer cidadão.

Esse controle estaria sobre a competência de um juiz togado[2], que, ante aos fatos apresentados, decidiria de forma sumária acerca da legalidade ou não da prisão do individuo. Nesse passo, o referido documento, com o avançar dos anos, ensejou o atual instituto do habeas corpus, tendo em sua gênese, uma aproximação com o princípio constitucional do devido processo legal, inserido na Constituição Federal de 1988, como cláusula pétrea. Sua verdadeira e eficaz aplicação ficou restrita ao direito de locomoção dos indivíduos (direito de ir e vir), tendo sido potencializado seu vigor no ano de 1679, através do Habeas Corpus Act.

1. CONCEITO E ETIMOLOGIA

1.1 Conceito

Segundo leciona Heráclito Antônio Mossin apud Ricardo Bellido: o Habeas Corpus pode ser definido como: "o remedim iuris de natureza constitucional voltado à tutela da liberdade de locomoção do indivíduo, quando coarctada ou ameaçada de sê-lo por violência ou coação decorrente de ilegalidade ou abuso de poder" (2008)[3].

Vicente Greco Filho citado por Beatriz Trentin, leciona: "Originário da Magna Carta, mas definitivamente consagrado nas declarações universais de direitos, constitui-se o habeas corpus no mais eficiente remédio para a correção do abuso de poder que compromete a liberdade de locomoção"(2007)[4] .
Seguindo a esteira doutrinária, vale-se do magistério de José Cretella Junior, que o define como:
[...] 

uma ação constitucional de caráter penal e de procedimento especial, isenta de custas e que visa evitar ou cessar violência ou ameaça na liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Não se trata, portanto, de uma espécie de recurso, apesar de regulamentado no capítulo a eles destinado no Código de processo Penal.

Busca-se, no renomado jurista Rui Barbosa, a seguinte conceituação: "O habeas corpus é uma ordem dada pelo juiz ao coator [5] a fim de fazer cessar a coação". Diante das conceituações apresentadas pelos ilustres doutrinadores, pode-se dizer que o habeas corpus é uma ação constitucional penal, garantidora da liberdade de locomoção de qualquer pessoa humana, constrangida em face de ilegalidade ou abuso de poder, praticada por autoridade legítima.

1.2 Etimologia

A expressão habeas corpus tem sua raiz no idioma latim, com o significado: "Que tenhas o corpo livre". Nesse sentido, qualquer pessoa ao sentir-se violada em seu direito de locomoção, pode se valer do instituto jurídico em comento, para pleitear judicialmente seu direito a liberdade ou de responder a uma acusação em liberdade. É, na verdade, uma garantia constitucional em favor de qualquer pessoa do povo, que sofre violência ou ameaça de constrangimento ilegal na sua liberdade de ir e vir, por parte de autoridade coatora.

Importante ressaltar, que nem sempre a parte que interpõe a ação de habeas corpus é a que está sendo vítima da privação de liberdade. Em regra, esta interposição é feita por um terceiro que o faz de próprio punho. Como a ação de habeas corpus é de natureza informal, qualquer pessoa do povo pode ajuizá-la, não sendo necessária a apresentação de procuração ad judicia, i.e., da pessoa do advogado representando o paciente para dar entrada junto ao poder judiciário. Portanto, o instituto tem característica própria e deve atentar para duas situações principais: 1ª - quando houver privação injusta de liberdade e, 2ª – de que qualquer cidadão possui o direito de responder o processo em liberdade, ainda que esteja preso por "justa razão".

Estando o recurso escudado nestes dois pressupostos legais, entre outros, consagra-se o verdadeiro sentido e significado da existência e aplicação do habeas corpus em favor do cidadão.

2. SURGIMENTO DO HABEAS CORPUS

Objetiva o presente tópico, apresentar como se deu o surgimento deste instituto constitucional em legislações de outros países, reservando-se, nesse ponto, ater-se tão-somente a Portugal e Brasil.
Para tanto, registra-se o que assevera Antônio José Miguel Feu Rosa (1998)[6]:

Surgiu com forma certa e segura pela primeira vez na Magna Carta, em 1215. [...]. Nos tempos mais antigos existia no direito comum o habeas corpus ad respondendum. Era a ordem de um tribunal superior para um tribunal inferior determinando que o acusado, que se encontrava preso, lhe fosse apresentado para ser julgado ali, ou seja, perante aquele tribunal superior.

Acrescenta o autor que: "Até o século XVI o habeas corpus era mais frequentemente utilizado como uma prerrogativa do tribunal do rei, para trazer para sua jurisdição pessoas presas ou processadas por Tribunais inferiores.

2.1 Em Portugal

O instituto do habeas corpus foi consagrado no ordenamento português em sua Constituição Republicana de 1976, tendo sofrido uma revisão no ano de 2001. Desta revisão, destaca-se o art. 31, que assim prescreve: "Haverá habeas corpus contra o abuso de poder, por virtude de prisão ou detenção ilegal, a requerer perante o Tribunal Competente".

Tendo sido consagrado também no Código de Processo Penal Português, no seu art. 220. De acordo com este Diploma Processual Penal ohabeas corpus poderia ser pedido pelas seguintes razões: a) estarem ultrapassados os prazos de entrega ao poder judicial ou da detenção; b) a detenção manter-se fora dos locais legalmente permitidos; c) a detenção ter sido efetuada ou ordenada por autoridade incompetente; e, d) a detenção ser motivada por fato pelo qual a lei não permite deter.

2.2 No Brasil

habeas corpus chegou ao Brasil de forma expressa, no Código de Processo Criminal do Império, no ano de 1832. Nesse sentido, importa destacar o art. 340, deste diploma jurídico brasileiro.

TITULO VI

Da ordem de Habeas-Corpus

Art. 340. Todo o cidadão que entender, que ele ou outrem sofre uma prisão ou constrangimento ilegal, em sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem de - Habeas-Corpus - em seu favor.
Tempos mais tarde, o instituto foi incluído no texto constitucional da Constituição Republicana de 1891, nos termos do art. 72, § 22:

SEÇÃO II

Declaração de Direitos

Art. 72. A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:
[...] § 22 - Dar-se-á o habeas corpus , sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder.

Atualmente, o instituto encontra guarida no art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal de 88, denominada por doutrinadores de Constituição Cidadã, com o seguinte teor: "conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder"[7].

Deve ser destacado, que o habeas corpus apresenta classificação em duas formas: o liberatório ou o preventivo. O primeiro tem aplicação quando objetiva fazer cessar imediatamente a violência e o constrangimento ilegal. Nesse caso específico, quando a pessoa encontra-se presa. Enquanto o preventivo tem o escopo de proteger o cidadão contra o constrangimento ilegal que esteja na iminência de vir a sofrer.

3 O INSTITUTO DO HABEAS CORPUS

3.1 Regra Geral

Nos termos dos artigos 647 e 648, e incisos, do Código de Processo Penal Brasileiro (Decreto-Lei nº. 3.689, de 3.10.1941), haverá cabimento do habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, exceto, nos casos de punição disciplinar militar (grifo nosso).

Nesse sentido, para se comprovar a existência de coação ilegal por parte de autoridade legítima, deve-se ater a certas circunstâncias: a) não haver justa causa; b) alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei; c) quem ordenou a coação não tiver competência para fazê-lo; d) houver cessado o motivo que autorizou a coação; e) não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza; f) o processo for manifestamente nulo; e, g) for extinta a punibilidade.

Em ambas as espécies de habeas corpus (liberatório e preventivo), deve ser observado os pressupostos do periculum in mora (perigo na demora) e do fumus boni juris (da fumaça do bom direito), ou seja, de que haja uma densa possibilidade jurídica do pedido em face do grande risco de sua ineficácia.

Se houver morosidade na prestação jurisdicional, salienta-se, inclusive, que o habeas corpus pode ser concedido liminarmente sem a audiência prévia do agente ou órgão constrangedor da liberdade de locomoção.
3.2 Não Cabimento do HC nas Transgressões Disciplinares Militar

A Constituição da República de 88 vedou de forma taxativa, a concessão do habeas corpus sobre as punições disciplinares militar. Estando devidamente disciplinado em seu Capitulo II – Das Forças Armadas, em seu art. 142, § 2º:

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

[...] § 2º - Não caberá "habeas-corpus" em relação a punições disciplinares militares.

Uma das argumentações apresentadas pelos legisladores pátrios, para o não cabimento desse remédio constitucional, assenta-se no resguardo dos poderes hierárquico e disciplinar, os dois pilares de sustentação das Forças Armadas e das Policias Militares que, segundo seus defensores, não podem ser contestadas.

Não se pode olvidar que com a ação do habeas corpus busca-se proteger o direito a liberdade, que é um direito e garantia fundamental consagrado e acessível a qualquer cidadão, seja ele civil ou militar. Neste passo, criou-se uma celeuma jurídica, pois existe divergência acerca do cabimento ou não do HC nas transgressões disciplinares militar.

Nesse passo, apresentam-se algumas argumentações sobre a possibilidade do cabimento ou não deste instituto constitucional nas punições militares. Sendo assim, evoca-se o magistério de Ricardo Bellido (2008)[8]:

Ao se vedar a concessão de habeas corpus em relação a punições disciplinares militares, objetiva-se excluir da apreciação do judiciário o mérito do ato administrativo punitivo. Nada mais justo e coerente. A punição a ser aplicada a um militar deve ser decidida pelo seu comandante, não cabendo qualquer apreciação dos motivos determinantes pelo Poder Judiciário. Entretanto, tal não se aplica quando se analisa a forma, a legalidade ou o abuso de poder.

Depreende-se da argumentação apresentada que, um comandante militar pode e deve punir os seus subordinados, desde que atente para o princípio do devido processo legal, nos termos do inciso LIV, do art. 5º da CF. Caso contrário, o subordinado poderá se valer do Poder Judiciário para apreciar sua causa, conforme prescreve o mesmo art. 5º, no inciso XXXV, da Magna Carta: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

Contrapondo a opinião de Bellido, escreve Julio César Gaberel de Moraes Filho[9]:

habeas corpus é uma espécie de "remédio" para ser usado quando, ferindo o princípio da legalidade, o coator ameaça o direito de ir e vir do paciente, inclusive nas transgressões disciplinares militares, pois hierarquia e disciplina não podem servir como "escudo protetor" para caprichos, vinganças pessoais ou qualquer outro ato ilegal.

Estima-se, portanto, que na carreira militar muito abusos são cometidos por parte dos superiores hierárquicos em face de seus subordinados, principalmente no tocante a perseguição pessoal. Nesse sentido, vale-se das palavras de Moraes Filho:

Este abuso por parte de militares contra seus subordinados é ainda mais maléfico devido às características da vida militar: o simples fato de questionar ato de superior já é considerado transgressão disciplinar. Atos como deixar a tropa no quartel horas após o término do expediente, sem nenhuma justificativa plausível, apenas por mero capricho ou motivos banais, caracterizam uma forma mais de abuso de poder muito corriqueira nas Forças Armadas. Inúmeros são os casos de abuso que ocorrem com freqüência, como o do Soldado com dispensa médica para executar determinadas tarefas, que é obrigado pelo Comandante (sem a orientação de um médico) a permanecer internado na enfermaria do quartel, a título de "tratamento", sendo que na verdade não há qualquer finalidade terapêutica, tratando-se de uma punição velada, não oficial, pelo fato do Soldado supostamente poder estar simulando uma doença para esquivar-se de suas funções.

Importante relevar, parecer envolvendo a matéria em estudo, por nossos Tribunais Superiores:
HC-QO 82.953 - Min. JOAQUIM BARBOSA
EMENTA: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL MILITAR. PRERROGATIVAS DE MILITARES. LOCAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. CONCESSÃO PARCIAL DE HABEAS CORPUS PELO STM. QUESTÃO DE ORDEM. 

Concedida parcialmente ordem de habeas corpus pelo Superior Tribunal Militar para assegurar o exercício de prerrogativa assegurada pelo Estatuto dos Militares, não cabe ao Supremo Tribunal Federal examinar alegação de outra irregularidade decorrente do cumprimento da decisão daquele Tribunal Superior, sob pena de supressão de instância. Habeas corpus não conhecido. Determinada a remessa ao STM para proceder como entender de direito.

3.3 Cabimento do HC nas Transgressões Disciplinares Militar

A Constituição Federal prescreve pelo não cabimento do habeas corpus nas transgressões disciplinares militar. No entanto, se for comprovada ilegalidade ou abuso de poder por parte da autoridade coatora, i.e., se houver violência ou iminente ameaça da liberdade de locomoção do indivíduo-militar, poderá ser aplicado o instituto nas transgressões disciplinares militar.

Portanto, percebe-se que não é totalmente pacifica a matéria, podendo-se concluir que poderá ser ajuizada a ação do habeas corpus nas punições militares, desde que sejam comprovadas violações a direitos e garantias fundamentais cometidas por autoridade legitima em face do subordinado. Entretanto, deve ser frisado que se a violência praticada pela autoridade coatora, estiver dentro da legalidade e da validade jurídica, não há que se falar em ajuizamento desse remédio constitucional.

Nesse sentido, apresentam-se pareceres e processos julgados onde a (s) vítima (s) paciente-militar requer, junto ao poder judiciário o seu direito a liberdade de locomoção.

HC 44.085 – Ministro NILSON NAVES

Militar (da reserva). Advocacia (atividade). Disciplina (militar). Inviolabilidade (advogado)Habeas corpus cabimento.

1. Os membros das Forças Armadas estão sujeitos, é claro, à hierarquia e à disciplina militares.
2. Todavia o militar da reserva remunerada no exercício da profissão de advogado há de estar protegido pela inviolabilidade a que se referem os arts. 133 da Constituição e 2º, §§ 2º e 3º, do Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906, de 1994).

3. A imunidade, é bem verdade, não é ampla nem é absoluta. Protege isto sim, os razoáveis atos e as razoáveis manifestações no salutar exercício da profissão.

4. Há ilegalidade ou abuso de poder ao se pretender punir administrativamente o militar que, no exercício da profissão de advogado, praticou atos e fez manifestações, num e noutro caso, sem excesso de linguagem nas petições por ele assinadas.

5. É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, bem como o advogado é inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão.

6. Habeas corpus deferido a fim de se determinar o trancamento da sindicância.

PROCESSO nº. 2008.32.01.000228-1
Classe:14000 – Habeas Corpus
Impetrante:José Demerval Borges de Pádua
Paciente:Marcos Aurélio Neves Paiva
Impetrado:Coronel Antônio franco Elcio Filho

[...] Verifica-se que a Constituição Federal não outorgou competência a Justiça Militar para processar e julgar questões referentes a infrações disciplinares. Assim, é forçoso reconhecer a competência da Justiça Federal para processar e julgar feitos desta natureza, haja vista a incidência do artigo 109, inciso VII da Carta da República.

Quanto à possibilidade de impetração de Habeas Corpus em face de punições disciplinares militares, é sedimentado o entendimento de que: "A legalidade da imposição de punição constritiva da liberdade, em procedimento administrativo castrense, pode ser discutida por meio de habeas corpus".

Tal entendimento não poderia ser diferente e está em plena harmonia com o desenvolvimento de um Estado Democrático de Direito que busca resguardar, de forma mais ampla possível, os direitos individuais dos seus cidadãos.

[...] Ante o exposto, CONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS PREVENTIVO para garantir ao Sargento Marcos Aurélio Neves Paiva, o livre exercício constitucional do seu direito de ir e vir, especificamente no que diz respeito aos fatos descritos na FATD nº. 084.

De Manaus/para Tabatinga, 21 de agosto de 2008.

ANA PAULA SERIZWA SILVA RODEDWORNY
Juíza Federal Substituta

Vê-se que, embora a CF expresse taxativamente pelo não cabimento do HC nas punições disciplinares (art. 142, § 2º), constata-se não haver sintonia no momento da apreciação recursal aplicado pelos magistrados aos casos concretos.

Segundo leciona Luis Carlos Martins Alves Júnior (2008)[10]: o Habeas Corpus é a panacéia[11] contra os males da perda de liberdade de locomoção. E, nas palavras de Ythalo Frota Loureiro (2008):[12]

[...], não existe qualquer ação judicial que ampare os policiais militares em face de arbítrios de autoridade pública militar que, por ilegalidade ou abuso do poder, venha a negar o direito de locomoção? [...]. Ora, o habeas corpus ampara o direito de locomoção, assim, não caberia mandado de segurança. O raciocínio é mais simples do que se pensa. O art. 5o., inciso LXVIII, da Constituição Federal estabelece que habeas corpus ampara o direito de locomoção. Por sua vez o art. 142, § 2o, da mesma Constituição, estabelece que o habeas corpus não ampara o direito de locomoção em punições disciplinares militares. Portanto, o direito líquido e certo de locomoção em punições disciplinares militar, não amparado por habeas corpus, é assegurado por mandado de segurança.O habeas corpus não pode amparar o direito de locomoção quando se tratar de punições disciplinares militares, mas nada obsta a utilização do mandado de segurança para este fim. Vemos que mandado de segurança pode ser utilizado como supedâneo de habeas corpus em relação a punições disciplinares militares. A concessão de segurança pode ser, inclusive, liminar, fazendo cessar de imediato o ato ilegal e abusivo que restringiu o direito de liberdade do policial militar arbitrariamente punido.

Do argumento apresentado por Loureiro, constata-se certa indignação e contradições jurídicas acerca da matéria, neste caso, o remédio processual do Mandado de Segurança está sendo usado nas transgressões disciplinares militar, quando, na sua interpretação, deveria ser aplicado o instrumento jurídico próprio para tal feito, ou seja, o habeas corpus.

CONCLUSÃO

A proposta do artigo foi de abrir o debate para discussão de um tema palpitante que muito interessa a uma classe especial – os militares, e que, muitas vezes são tolhidos de pleitearem judicialmente direitos e garantias fundamentais como todo cidadão deve ter.

Nesse sentido, buscou-se de forma abreviada, apresentar posicionamentos de doutrinadores e juristas brasileiros, acerca do cabimento ou não deste instituto jurídico e constitucional, quanto aos componentes das Forças Armadas e das Policias Militares brasileiras, nas transgressões disciplinares militar.

Vale dizer que, embora aja a vedação de aplicação do instituto nas punições disciplinares, transcrita de forma taxativa na Constituição da República de 88, observam-se julgados no tribunal a quo, como também nos Tribunais ad quem, em que a matéria em apreço, não vislumbra de total pacificação.

Neste diapasão, deve ser ressaltado que, em havendo flagrante violação de direitos e garantias fundamentais inerentes ao paciente-militar (violência ou ameaça de constrangimento ilegal), haverá cabimento desta ação judicial.

Infere-se que a vedação do habeas corpus nas punições disciplinares, sempre foi uma matéria constante nas constituições brasileiras no decorrer da história. No entanto, deve ser acentuado que sempre existiu uma vinculação entre as Forças Nacionais (Marinha, Exército e Aeronáutica) e as Policiais Militares (Forças auxiliares e reserva do Exército), nos termos do art. 144, § 6º, da CF. Por certo, o habeas corpusconstituiu-se ao longo desses anos, como o principal remédio processual de defesa da liberdade de locomoção do ser humano.

Com efeito, sempre que o direito de alguém estiver em risco ou na iminência de ser violado (civil ou militar), pode ser enfrentado com a ação do habeas corpus. Nos processos penais, se inexistir outro meio processual para fazê-lo, pode-se lançar mão deste instituto. Nos processos cíveis, se houver risco de violação da liberdade ambulatorial do individuo, também pode ser usado esta ação judicial.

Portanto, não poderia ser diferente nas transgressões disciplinares militares, pois, se fosse assim (vedada à aplicação do instituto ao militar), estaríamos aniquilando o próprio Estado Democrático de Direito.
Eduardo Veronese da Silva

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