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sexta-feira, 30 de dezembro de 2011

INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÃO ALHEIA


Código Brasileiro de Telecomunicações - Lei nº 4.117 de 27 de Agosto de 1962

Art. 56. Pratica crime de violação de telecomunicação quem, transgredindo lei ou regulamento, exiba autógrafo ou qualquer documento do arquivo, divulgue ou comunique, informe ou capte, transmita a outrem ou utilize o conteúdo, resumo, significado, interpretação, indicação ou efeito de qualquer comunicação dirigida a terceiro.”


INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – Lei 9.296/96

Art 5º XII CF - XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados(email, skype, MSN...)[ telemática = telefone + informática) e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial(leiregulamentadora dos casos e forma pela qual será feita a receptação), nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;


Pela análise só a interceptação telefônica poderá ser quebrada, os demais seriam absolutos.


Não há sigilo absoluto. Eles, excepcionalmente poderão, excepcionalmente, ser quebrados. Ex Presos tem sigilo das correspondências (Art 41 LEP – Par Único – Pode ser suspenso e não ter sua correspondência aberta)


STF – A adm penitenciária, pode excepcionalmente, proceder intercepção decorrespondência recebida pelo preso. HC 70814:
- forma que a lei estabelecer - (lei regulamentadora dos casos e forma pela qual será feita a receptação – a ser feita = Lei 9296 – Ler ementa)
- Por ordem judicial
- para investigação criminal
por ordem judicial


Antes de 1.996 o juiz dava ordem para interceptação com base no Art 57, II “e” do CBT à Veio a Lei 9296 - HC 81494 STJ 2002


CONSIDERAÇÕES

1. Interceptação telefônica em sentido estrito à Captação da conversa telefônica feita por terceiro sem o conhecimento dos interlocutores.
2. Escuta telefônica à captação da conversa telefônica feita por terceiro com o conhecimento de um dos interlocutores, e o desconhecimento do outro.
3. Gravação telefônica (STF chama de Clandestina) à captação da conversa telefônica feita por um dos interlocutores da conversa.
4. Interceptação ambientalà captação de conversa ambiente (não é telefônica), feita por terceiros, sem conhecimento dos interlocutores.
5. Escuta ambiental à captação da conversa ambiente, feita por terceiros, com o conhecimento de um dos interlocutores.
6. Gravação ambiental à captação da conversa ambiente feita por um dos interlocutores da conversa, sem o conhecimento do outro.


As únicas que se submetem ao Art 5º XII são as de nº 1 e 2 (STF e STJ), pois só nesta situação há o terceiro interceptador e uma conversa telefônica.


A de nº 3 não se submete ao Art 5º XII CF, pois não há a figura do terceiro interceptador. A conversa é captada pelo próprio interlocutor. Não precisa de ordem judicial. (Ação penal 447 RS – Pleno do STF em 18 fev 09 à A gravação telefônica é clandestina [um deles desconhece], porém prova lícita e válida, pois não se trata de interceptação telefônica).


As de n º 4, 5 e 6 também não precisam de autorização  judiciária.


Obs – As que não precisam de  autorização judiciária não podem ser usadas caso se tratar de vida privada, pois viola o direito à intimidade, viola o Art 5º X que garante o direito à intimidade. RMS 5352.


A doutrina diz que 4 também precisa de  autorização  judicial.


As 3, 4, 5 e 6 podem ser produzidas sem  autorização  judicial, exceto se a conversa envolver a vida privada.

Gravação ambiental feita pela Polícia para obter confissão de criminoso é prova ilícita – STF à Espécie de interrogatório realizado sem as garantias constitucionais e processuais.


EXCEÇÃO – Na lei de crime organizado, a polícia pode usar crime ambiental, inclusive para obter confissão, desde que com autz judicial. Art 2º IV da Lei de Crime Organizado.


Quebra de sigilo telefônico ≠ interceptação de comunicação telefônica.


Quebra de sigilo telefônico = solicitar a operadora a relação de ligação efetuadas e recebidas  pela linha.(Só se sabe os horários, dias e números – o teor fica desconhecido)  Necessita de  autorização  judicial – Art 5º X.


STJ à A utilização pela Polícia, sem ordem judicial de ligações registradas na memória de celular apreendido é prova lícita, pois não configura nem interceptação telefônica, nem quebra de sigilo telefônico, por não haver acesso a todas as ligações efetuadas e rcb pelo aparelho - (Só as últimas) HC 66368 – PA – 2007 5ª Turma STJ.


INTERCEPTAÇÃO DE LIGAÇÕES TELEFÔNICAS DE ADVOGADO


1. Conversas em que o advogado e o seu cliente é interessado, JAMAIS poderão ser interceptadas e utilizadas no processo. (Garantia do sigilo profissional e garantia da não auto-incriminação).

2. Quando advogado é investigado ou acusado, as conversas referentes ao crime que a ele é imputado podem ser interceptadas e usadas no processo – Não há sigilo profissional pois não está sendo investigado na condição de advogado e sim de acusado.

3. A investigação deve ser para fins de investigação criminal ou instrução processual.(Só para tais fins – Art 5º CF – Não pode autorizar para processo civil, processo adm, tributário etc)


O juiz pode autorizar a interceptação antes de instaurar o IP? STF – Sim, não necessita IP para  autorizar  a interceptação. (Art 5º ou Art 12 Lei 9296 – Ambos usam a expressão investigação criminal).


DISPENCA à STF e STJ - ? Pode a interceptação tel usada em investigação criminal, ser emprestada para o processo administrativo? Pode ser usada em processo administrativo  disciplinar, inclusive contra outros servidores que não figuraram no processo criminal. Inquérito 2424 RJ. Inclusive como prova de quebra de decoro contra parlamentar.


A ordem deve ser judicial à Art 1º da Lei 9296 – Ordem do juiz competente para a ação principal. Somente aqueles que têm competência para julgar a eventual ação penal a ser proposta. Logo Juiz da vara de família não poderá / Juiz do trabalho também não / Juiz civil também não.


Ex Inquérito militar de apuração de furto (Polícia Militar) – O oficial pediu autz a juiz estadual e este deu. A questão chegou ao STJ e declarou ser prova ilícita. A interceptação não observou o Art 1º da Lei 9296/96.


No caso de mudança de competência de juízo, e haver autz de juízo anterior, esta autz permanece válida. STF – Plenamente válida.


Quando ocorrer modificação de competência justamente pelo que foi descoberto na interceptação, a autz do juízo anterior é plenamente válida. HC 66873.


O juiz de Central de Inquérito, que por normas judiciárias não tem competência para julgar a ação principal (só atua no inquérito) também pode autz interceptações telefônicas.


A interceptação pode assumir a natureza de:

- MEDIDA CAUTELAR PREPARATÓRIA – quando das investigações criminais – a regra deve ser mitigada / vista com temperamentos(há algumas exceções) – ou seja o STF, com este entendimento autz o juiz da Central de Inquéritos interceptar ligações telefonicas;

- MEDIDA CAUTELAR INCIDENTAL – quando em fase da ação penal
Obs - Na dúvida marcar sempre a jurisprudência menos benéfica ao réu.


Quando o crime se arrasta por diversos locais (crime permanente), o juízo competente é aquele que primeiro tomar conhecimento do fato. à O juiz que decretar a interceptação se torna prevento.


Art 58, § 3º - CPI tem poderes de juiz. ? Eles podem autz interceptação telefônica? Rª Nos casos em que a CF expressamente exigir ordem judicial, o ato só pode ser praticado pelo poder judiciário – Princípio da reserva da jurisdição. Ex CPInão pode declarar prisão preventiva ou temporária / Não pode ordenar busca domiciliar. CPI não pode autz interceptação telefônica.


CPI pode determinar quebra de sigilo telefônico sem ordem judicial?SIM,assim como bancário, fiscal, eleitoral.


Julgado HC 90232 STF – ? O advogado poderá ter acesso às interceptações? Rª Somente àquelas já documentadas. Ele não terá acesso ao acompanhamento das interceptações que ainda estão ocorrendo. Súm vinculante 14 à Tudo que está no Inquérito pode ser visto pelo advogado. (Às diligências em andamento não são acessíveis a ele) - Obs à Que digam respeito ao exercício de defesa. No IP não existe AMPLA DEFESA, e sim direito de defesa. Ex Requerer diligências, de ser interrogado....(STF)


Art 1º parágrafo único – Autz comunicações telefônicas, informáticas = telemática. ? Neste ponto a lei é constitucional? R@ Art 5º XII parágrafo único – Lei 9296 à Se a autz é para dados tb è o art 1º é constitucional / Se a autz só se refere ás com telefônicas è o que está no § 1º é inconstitucional. Logo a lei pode autz interceptações de informações de informática.


Para Greco é inconstitucional – Antonio Magalhãoes Gomes Filho


Para Alexandre de Moraes é constitucional. Para ele, a lei não poderá interceptar dados de informática


STF e STJ – Consideram o Art 1º parágrafo único constitucionais – Logo as interceptações de informática são legais.


No caso da Pol Federal ter apreendido computadores – O STF diz que a CF protege a interceptação por meio de dados (skype por ex) e não os dados contidos na máquina. São documentos como quaisquer outros, apenas digitais. RE 418416 SC Plano 2006. – A apreensão dos micro necessita ordem judicial.


O STF diz que, quando se solicita a apreensão, deve se delimitar as máquinas a serem apreendidas.


MP RJ – Bate papo – STJ à Não estão protegidas pelo sigilo de comunicações. Ambiente público e destinado à conversas informais (Bate-papo).


Art 2º - Requisitos para interceptação telefônica:Quando não é cabível – Interpretar a contrário sensu
  1. Só cabe se indícios razoáveis de autoria de autoria e infração penal;
  2. Só cabe se prova pode ser obtida de outra forma;(Único meio possível de captação de prova – a prova se perderá se não ocorrer a interceptação);
  3. Só cabe interceptação quando o fato seja punido com reclusão.


Não cabe em contravenção ou crime punido com detenção – O próprio interessado poderá gravar.


Uma interceptação telefônica pode ser usada como prova de crime punido com detenção? Pode, desde que a ele seja conexo com o crime punido com reclusão, para o qual foi autz a interceptação. – No caso a autz foi para crime punido com reclusão, e se descobriu outro crime punido com detenção, admitir-se-á a interceptação como prova.


E se crime não for conexo ? STJ – Entendeu que recentemente que a prova poderá ser usada, mesmo sem conexão entre os crimes, por 03 razões:

1. A lei 9296 não exige conexão entre crimes;
2. O estado não pode manter-se inerte ante a notícia de crime;
3. Se a interceptação foi com ordem judicial, não há que se falar em ilicitude de prova. HC 69552 PR – 2007 STJ


Mas a jurisprudência afirma a necessidade de conexão dos crimes.


DESCOBERTA FORTUITA DE NOVOS CRIMES E NOVOS CRIMINOSOS


No pedido de interceptação deve ser especificado o crime e os investigados.


O juiz concede com base nestas especificações.


Traficante (A) e apurar crime de tráfico. Durante a escuta, se descobre, ocasionalmente, o tráfico e homicídio. Descore que infratores do homicídio étraficante (A) e Traficante (B). ? A interceptação pode ser usada como prova para o crime de homicídio e contra (B)? Rª Pode, desde que o novo crime e novo criminoso tenham relação com o crime ou o criminoso que estiverem sendo investigados e mencionados no pedido de interceptação.


O julgado do STJ endente que não necessita de conexão.


AUTORIDADE COMPETENTE PARA AUTZ A INTERCEPTAÇÃO.


Art 3º - Só quem poderá é o juiz e: De ofício;


A requerimento de autoridade policial – durante as investigações;


A requerimento do MP – Na fase das investigações ou da Ação


De ofício pelo juiz - É constitucional?:

1ª Corrente (LFG) – No ponto em que autz o juiz de ofício, é inconstitucional – cria a figura do juiz inquisidor – juiz investigador – viola: sistema acusatório do processo – sistema da inércia de jurisdição; imparcialidade do juiz; devido processo legal.


Paulo Rangel entende que se apenas na fase das investigações é inconstitucional – Para ele, durante o processo, o juiz pode decretar a interceptação pois trata-se de medida cautelar.


O procurador Geral da Rep – Propôs a ADI 3450(LER), propondo a inconstitucionalidade no ponto que autz o juiz a interceptar na fase investigatória.


Qual recurso cabível da decisão que indefere pedido de interceptação? Rª Irrecorrível.


Contra decisão que indefere pedido do MP? Rª Caberá Mandado de Segurança.


E decisão que autz a interceptação? Rª HC.


Para combater a ilegalidade de uma investigação = HC.


A interceptação ilegal viola tanto a CF como a própria lei.


A ilegalidade da prova pode ser alegada em outra instância? Rª STJF Se a ilicitude da prova não foi questionada em instâncias inferiores, não poderão ser alegadas em instâncias superiores. HC 9115 RJ STJ – 2008. Sob pena de supressão de instâncias. HC 82009 RJ STF.


Prazo da interceptação telefônica – Art 5º
  • Decisão fundamentada;
  • Não poderá ser superior a 15d, renovável por igual período.(Prazo máximo em interpretação literal = 30d) / STJ e STF pacificaram o seguinte: A renovação de 15d pode ocorrer sempre que necessário, desde que fundamentada a necessidade de cada renovação. HC 76686 PR – 6ª Tu STJ – Dia 09/ago/08 -STJ entendeu ilícita interceptação por período de 02 anos.


A prova foi considerada ilícita sob argumento que:
    • , normas restritivas de direitos fundamentais devem ser interpretadas restritivamente (Para restringir o mínimo possível).
    • Se legislador quisesse várias renovações, teria se expressado, renováveis, e não renovável, assim, queria apenas 01 prorrogação.
    • A CF durante o Estado de Defesa só permite restrições ao sigilo das comunicações pelo prazo de 60d.Art 136 § 1º “c" e § 2º CF. Se durante o Estado de Defesa, não é razoável que em situações de normalidade se autorize interceptações acima deste prazo.
    • Houve no caso concreto violação ao princípio da Razoabilidade,pois não é razoável uma interceptação durar 02a.


Não é jurisprudência majoritária. Dois meses após – O pleno do STF reafirmou que as interceptações podem ser renovadas quantas vezes necessárias.


CONDUÇÃO DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS


Art 6º Caput – Deferido o pedido, a autoridade procederá à interceptação. Quem preside é a autoridade policial. O MP poderá acompanhar. Quem decide os telefones, horários... é a Autoridade Policial.


Quando o MP conduzir as investigações, ele preside a interceptação.


A PRF pode conduzir interceptações? – Rª STJ considerou lícita a interceptação feita pela Polícia Rodoviária Federal. (Art 1º X, Dec 1655/95 – Diz que compete a PRF colaborar na prevenção e repressão à crimes) – Este inciso X, foi submetido a ADI 1413 e o STF declarou constitucional a PRF colaborar nas investigações.


A FALTA DE CIÊNCIA AO MP É MERA IRREGULARIDADE TRANSCRIÇÃO DAS CONVERSAS GRAVADAS

Art 6º § 1º

- Se conversa for gravada deverá ser reduzida a termo. ?A transcrição deverá ser total ou parcial? Rª O STF decidiu – 05 x 04 à Transcrição parcial.Trechos necessários ao oferecimento da denúncia. (O erro no modo de ver do Prof – A prova pode ser usada como defesa –Pertence a ambas as partes) – Deve, no caso, apresentar CD com a conversa.


Julgado que pode cair = Réu admitiu que voz era sua. Foi dispensado laudo. A defesa arguiu nulidade. STF Se réu admite ser sua voz, não se pode argüir nulidade da prova por falta de laudo da voz. (Não pode se beneficiar de sua própria torpeza).


Art 6º § 2º -


Encaminha o resultado ao juiz – acompanhado de auto circunstanciado. Se Del encaminha ao MP e não ao Juiz – STJ HC 44169 – Trata-se de mera irregularidade.


Deve fazer relatório de encerramento do IP, e Auto circunstanciado = Trata-se do encerramento das interceptações (Parecido com o relatório, só que das interceptações – STJ decidiu que o auto circunstanciado é formalidade essencial para validade da prova, mas seu defeito enseja apenas nulidade relativa) HC 87859.

- Destruição das conversas gravadas à Art 9º - A gravação que não interessar para prova – sem pertinência – que não servir de prova = deverá ser destruída.


Pegadinha – ? Em qual momento da persecução criminal a gravação deve ser destruída? Rª Em qualquer fase da persecução criminal.


A destruição pode ser requerida pelo MP, pela parte interessada(3º por ex), e a destruição é por meio de incidente de inutilização. Que deve ser assistido pelo MP e pode ser acompanhado pelo acusado ou seu defensor.


Art 10 – Tipo penal incrimidador – O crime tem 02 condutas: – Quebrar segredo de justiça - Realizar interceptação

- Realizar interceptação Suj ativo = qualquer pessoa crime comum – não é necessário revelar para terceiros.

Quebrar segredo de justiça.
  1. Sem autz judicial;
  2. Com fins não permitidos(não autz) em lei;
Ex Policial realiza interceptação sem ordem judicial. Comete crime do Art 10;
Ex Policial entrega parte interceptação transcrita para jornalistas. Comete crime do Art 10;
O segredo de justiça não precisa estar decretado – O Art 1º caput fala – Decorre da lei – Decorre por força de lei.

Consumação e tentativa = A consumação se dá no momento em que o agente realiza a interceptação e tem acesso ao conteúdo da conversa, ainda que parcial. Se agente não consegue realizar –preso quando acaba de instalar o aparelho no poste.

Quebrar segredo de justiça – Crime próprio – só pode ser cometido pelos envolvidos no processo de interceptação. É próprio, mas não funcional. Ex Pode ser cometido por advogado.

Consumação e tentativa = Quando segredo é revelado a terceira pessoa, ainda que apenas 01 pessoa.

Tentativa possível na forma escrita.

Elemento subjetivo em ambas as condutas – Dolo. Não há forma culposa.

Competência – REGRA Justiça Estadual. EXCETO se atingir interesse da União – STJ CC 40113 SP


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